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【摘 要】 本文主要以我国公共秩序的制度为视角，分析国际私法上公共秩序含义的模糊化及其原因。并分析我国公用秩序保留制度存在的问题，并提出完善的建议：明确公共秩序的概念及其适用范围；在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。
【关键词】 公共秩序；模糊性；社会公共利益
一、公共秩序的涵义
自从改革开放以来，我国与世界各国政治经济往来越来越密切，国际私法也从原来的几乎为零，发展到现在的已经逐步壮大。我国在外交上坚持“和平共处五项原则”，维护我国完整。在国际司法上也有自己的“保护武器”那就是公共秩序保留。
公共秩序保留制度自从14世纪从意大利的巴托鲁斯提出之后，就一直备受瞩目。他在《论法律冲突》一书中首次论述了法的域外效力，并认为“若禁止性法则是令人厌恶的，那么其效力不可延伸至立法者领域。所以，某法则禁止女儿享有继承权，则其实属令人厌恶之法，其效力不可延伸至域外。”在德国学者萨维尼是“法律关系本座说”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。萨维尼主张外国法在一定条件下是可以排除的。在近代，大陆法系学者孟西尼、英美法系学者戴西等都曾在自己的理论中阐述国际私法上的公共秩序保留制度的相关内容。由于不同法系的国家对“公共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。 ①
从法理上看，由于国际私法上的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分为消极的公共秩序和积极的公共秩序。
（一）在消极的公共秩序中，又依其适用范围分为狭义的公共秩序和广义的公共秩序。
1、消极的公共秩序
消极的公共秩序指依冲突规范指引所构成的公共秩序。狭义消极的公共秩序，系指在一国法院依内国冲突规范的指定本应对某一涉外民商事关系适用某一外国实体法作准据法时，如其适用将与自己国家或社会的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则相抵触，便可排除该外国法适用的一种保留制度。事实上，我国国际私法学论著中的公共秩序涵义大多是狭义的。
2、广义消极的公共秩序
广义消极的公共秩序的涵义不仅包括狭义消极的公共秩序，还包括一国法院可以拒绝承认与执行依据所属国冲突规范的指引所应适用的但却违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构的裁决。
（二）积极的公共秩序
是一国立法机关为了维护内国的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则，规定自己的某些民商法规范具有直接适用于涉外民商事关系的效力，从而间接地排除外国法的适用。积极的公共秩序是指不经冲突规范的指引，通过规定直接适用的法律而间接地排除外国法适用的一种保留制度。
二、公共秩序涵义的模糊性
（一）公共秩序是的模糊性
公共秩序，明确地说是指只具有消极功能的公共秩序，尽管各国已普遍作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。也就是说，要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。
1、公共秩序具有模糊性。
公共秩序是一个国家为了捍卫其根本利益而对适用外国法设置的最后一道“安全阀”，公共秩序的性质决定了它必须具有相当大的不确定性。
2、公共秩序具有地域性。
国际私法从根本上讲是国内法，每个国家都可以从本国国情出发规定其公共秩序。到目前为止，还不存在普遍的为所有国家认同的“国际公共秩序”。
3、公共秩序还具有时间性。
一国的公共秩序正是从其本国国情出发制定的，因此，随着时间的推移，国内外形势的化，一国的公共秩序也会做出相应的调整和变化。因此，一国的公共秩序不可能是固定不变的。国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性，抽象性和不确定性。如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，又可能失之呆板而不便灵活运用。要知道，公共秩序制度的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而一国的对内对外基本政策是不可能一成不变的，而是会因事、因地、因时而有所变化的。然而，尽管如此，国际私法上的公共秩序还是应该有一个相对明确的范围的。
三、我国公共秩序的模糊化及救济
（一）我国关于公共秩序保留的规定
在各国关于公共秩序立法中既有直接限制外国法适用的消极条款，也有间接限制外国法适用，肯定内国法的积极条款。中国是典型的混合限制外国法适用的国家。许多学者根据我国《法律适用法》第5条规定得出结论，中国是直接限制适用外国法的国家。其实，在我国立法中是存在间接限制外国法适用的法律条款的。如的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定。再如，《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定“：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” ②
（二）对中国的公共秩序保留制度的立法现状的解读
从我国公共秩序保留的立法历程来看，我国对公共秩序保留
1、我国的立法模式是混合限制适用外国法，但是以直接限制外国法的适用为主。没有明确的公共秩序的概念，立法中模糊的规定“社会公共利益”过于简单、模糊，而且规定得过于狭窄。
2、对于公共秩序的标准，我国采用结果说（客观说）。主张外国法的适用结果不得违反“中华人民共和国的公共利益”，而不单纯考虑外国法律的内容本身。如《法律适用法》第五条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。“我国的立法不仅表现出对公共秩序的适用规定过于宽泛，不符合国际法的基本精神，而且表现出它不能顺应国际社会限制公共秩序适用的发展趋势。” ③
3、我国《民法通则》等法律规定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是国外法，而且包括国际惯例。这种做法一直以来备受争议。因为民商事领域的许多惯例是各国长期经济交往产生的国际商事惯例，不涉及公共利益，《法律适用法》吸纳了学者的意见，不再将国际惯例作为公共秩序保留的排除对象，规定“适用外国法律将损害中华人民共和国公共利益的，应当适用中华人民共和国法律”。 ③
（三）对我国公共秩序保留制度的建议
1、明确公共秩序的概念及其适用范围。从当前我国的民商事立法对公共秩序适用标准的规定来看，尽管在适用中采用了结果说，但我国的立法对公共秩序的表述过于狭窄，不仅不利于我国完整地确定公共秩序的适用标准不符合国际上的普遍做法。目前我国的立法是采用“社会公共利益”或“法律的则或者我国国家、社会利益”来表述公共秩序保留制度的。这样规定过于简单而且不够全面国的普遍实践来看，公共秩序不仅包括上述内容，还应包括基本政策、法律和道德的基本原容。应以“公共秩序”一词取代“社会公共利益”，以便完善我国国际私法中公共秩序的适用标准。“社会公共利益”，应该解释为包括我国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的与安全。 ④这里“法律的基本原则”应包括各部门法的基本原则。由于国际私法意义上的公共秩序并非单纯指我国国内公共秩序，对于适用外国法将导致违反我国依国际法，包括对我国有效的国际条约和国际习惯法所承担的义务之结果的，也应予以排除。
2、在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。我国公共秩序的适用随着经济全球化的发展和国际经济相互依存程度的深化，许多国际私法学者为了使其应现实社会的发展，纷纷提出了一些新的主张，这些主张要求合理限制公共秩序的适用范围英国法学家戚希尔（Cheshire）认为，只有给公共秩序以合理的解释，并局限于合理的范围不侵蚀国际私法的原则和宗旨。此外，20世纪80年代以来，世界上许多国家的国际私法性国际条约，都明确指出了援用公共秩序排除适用外国法的必要条件，即只有内国冲突规范所应适用的外国法明显违背内国公共秩序时，才能排除适用外国法。例如，土耳其《国际私法》第5条规定：“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公时，不适用之。”这里无论是土耳其国际私法，还是该公约，都特别强调援用公共秩序排除适用外国法的条件，即外国法必须“明显违背”法院地国的公共秩序，才能被排除适用。换句话说，上述法律措辞亦表明，如果所要适用的外国法未“明显违背”法院地国的公共秩序，就不一定要被排除不能排除适用。也就是并非所要适用的外国法违背法院地国的公共秩序时，外国法都要被用。
当然，尽管这种“明显违背”仍然是一种弹性较强的措辞，但它终究体现了国际社会限制序适用的普遍意向。随着国际经的不断加深，各国制定的法律亦在各国之间相互影响，一些代表社会发展趋势的法律甚至相互模仿，这样不仅在一定程度上缩小了公共秩序适用的范围，而且在立法上定出与大多数国家致的公共秩序适用标准，有利于各国开展广泛的民商事交往。我国作为国际社会的一员，顺国际私法趋同化的发展趋势是我国谋求本国国际私法发展与完善的必要条件。因此，我国有秩序的立法应从多方面体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，应规定，“适用外国法其适用明显与中华人民共和国的公共秩序相抵触的，不予适用”。我认为将公共秩序保留作为一项原则，但应该对其适用范围做适当的限制。
从各国的实践来看，公共秩序保留的内容上和解释上呈现出一种趋同的趋势，主要有：“（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义。（2）外国的立法属于歧视性的条款的。（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。其实一些概念之争没有意义，主要是要解决一些实际的问题才是最重要的。” ⑤
3、我国法律规定排除该外国法后的补救措施是适用法院地的法律。根据世界各国的立法，有的国家规定直接适用法院地法，有的则采取一些灵活的方式。笔者认为，采用最密切联系的原则能更好的保证公平公正，而不要倾向于属地主义色彩的一概规定适用法院地的法律，因为只有这样，才更符合国际私法的基本精神，有利于国际民商事交往的顺利有序的进行。“1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，明确了在法律选择上着重考量多元法律体系的公共秩序政策。最密切联系原则在国际社会得到了越来越广泛地肯定和推广，并成为判断各国国际私法是不是“现代化”的一项重要标准。” ⑥
四、结语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，为了维护我国的国家利益和公民利益，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，在国际交往中运用其维护我们自身的利益。
注释：
①孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期
②孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期
③齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月
④刘长远，《再论国际私法上的公共秩序保留——兼评国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序之异同》，《安徽警官职业学院学报》，2006年6月
⑤胡适著、季羡林主编《胡适全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版
⑥1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，主要体现在第5条“国际私法之性质及发展”和第6条“法律选择的原则”中。该重述第5条规定：“国际私法规则，特别是法律选择规则，大部分为判例法，因此之故，与其他普通法规则相同，均不断接受考验，此种规则之发展与考验过程中，所需要考虑的，不仅是相关实体法规则中的特殊政策，同时包括涉及多数法域事件之一般政策。”该重述第6条规定：“1、法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。2、在无此种规定时，与适用于选择
法律的规则有关的因素包括：（1）州际和国际制度的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。”
1.著作类：
[1]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社，2000年第1版
[2]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年修订版
[3]齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月
2.论文类：
[4]孙建：《对国际私法上公共秩序问题的探讨——兼评第九编中的公共秩序问题》，《南开学报》，2005年2月
[5]潘晨子、罗小刚：《谈我国关于公共秩序保留制度》，武汉大学法学院，2009年7月
[6]李健男、吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年第4期
[7]谷文昭：《对我国国内法律规定中公共秩序保留的思考——以我国涉外仲裁裁决执行的两个典型案例为视角》，《皖西学院学报》，2011年6月第23卷第3期
[8]檀吓俤：《国际私法上公共秩序保留制度的性质思考》，《新西部》，2007年第24期
[9]屈广清、李冠群、关健：《论多元法律体系之公共秩序政策对国际私法的规制》，《东南学术》，2011年第4期
[10]孟昱妍：《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，太原城市职业技术学院学报，2010年第6期
[11]金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》，1999年第四期
[12]刘淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大学研究生学刊》，第18卷第2期，1997年
3.法条类：
关键词：公共秩序自由裁量限制
自由裁量是公共秩序固有的法律特性
(一)公共秩序自由裁量性
公共秩序是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、道德的基本观念或者法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。但是，但各国对于公共秩序只作了原则性、概括性的规定，对于什么是公共秩序、在什么情况或场合下适用公共秩序没有统一的标准和原则。这就决定了法官在审理国际民商事法律纠纷援引公共秩序条款而排除该外国法的适用时，具有广泛的自由裁量的权力。当冲突规范指引适用外国法时，不同的法官就会根据其政治、经济、道德、性情、偏见和习惯等个人的特性对这一概念作出不同理解和判断，即使在对同一个案件，有的法官会援引公共秩序条款从而排除外国法的适用，有的法官则可能不会援引公共秩序条款而适用外国法，这就是公共秩序的自由裁量性。
(二)公共秩序自由裁量性的特点
自由裁量性是公共秩序本身所固有的法律属性，是法官的自由裁量权的一种表现，它与法官在审理本国民商事纠纷案件中普通的自由裁量明显不同。公共秩序自由裁量是法律适用的自由裁量，而普通的自由裁量则是具体权利和义务的裁量，不涉及法律适用的问题；公共秩序自由裁量的标准是国家利益或国际公认的共同的利益，而普通的自由裁量所依据的标准是社会公平、正义、合理等法的非正式渊源；公共秩序自由裁量的所依据的法律规范即公共秩序条款只是原则性、概括性地规定，而普通自由裁量是在法律对有关事项无明确规定或者只规定处理的原则、幅度或范围等情况下才能运用；公共秩序自由裁量的运用会影响到国家与国家之间的关系，而普通自由裁量的运用通常不会产生这样的影响。
公共秩序自由裁量性的法理根源
(一)公共秩序概念本身的模糊性
公共秩序在各国的称谓有所不同。在名称上，许多国家称之为“公共秩序”,也有称为“公序良俗”、“公共政策”、“法律政策”、“法律秩序”等，在英美法中多称为“公共政策”,在大陆法中则多称为“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”。其次，关于什么是公共秩序这一问题，学者们也莫衷一是。西方学者如萨维尼、孟西尼、布鲁歇、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等学者或是从法律分类的角度，将一国法律划分成为个人利益的法和为公共利益的法，对于后一类法的事项就属于公共秩序的范畴，绝对不适用外国法；或是从公共秩序适用的场合或条件出发，认为在外国法的适用违背了文明国家的道德、禁止性规定、重要政策、或外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认等情况下，则可排除该外国法的适用。
公共秩序在我国不同的法律中其内涵也不尽相同。比如，我国《民法通则》第150条、《涉外经济合法》第4条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律将其表述为“社会公共利益”,而1991年的《民事诉讼法》第262条对公共秩序的界定，其范围则明显宽于上述法律的界定，除“社会公共利益”外，还包括“法律的基本原则”、“”、“安全”等内容。
(二)认定标准可选择性
如何认定待决的案件违反了一国公共秩序？从理论或逻辑上来说，应该有一个可参照适用的标准，目前主要主观标准和客观标准两种。主观标准主张如果该外国法本身的内容与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共秩序造成实质性的损害。客观标准主张只看适用该外国法的结果是否与法院国的公共秩序相抵触，而不以该外国法的内容是否违背公共秩序为标准。至于在具体个案中，究竟选取哪一标准，则由一国的法律实践、法律原则乃至一法官自由选择，因而在认定标准上也具有广泛的自由裁量性。
(三)公共秩序价值的冲突性
公共秩序是一个国家为维护其最基本的社会、经济、政治、法律与道德准则最后一道防线，是一国法所追求的价值之一。但是，一国法追求什么样的公共秩序价值，是一国范围内事情。由于各国立法权彼此独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，其所崇尚的公共秩序往往不同。而且，除了法的本质决定公共秩序的状态和范围外，一国的经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素也会对其造成重要的影响。再者，在一国内部还存在区域性法律冲突，区际法律冲突，也必然也会导致各区公共秩序价值冲突。而各国统治者从维护本国利益出发，总是希望自己的社会秩序得到其他国家的认同，从而希望以自己的法律来调整和支配涉及公共秩序的社会关系。最后，公共秩序仅具地域意义，它的生命力正在于它的弹性，任何国家都会随着国际国内形势的发展变化，适时地对它所保护的社会基本利益作出调整。因此，我们不可能也没有必要要求政治、法律、社会、历史文化传统等不同的各个国家对公共秩序有一个共同的价值目标。
(四)公共秩序规范本身的局限性
公共秩序作为一种法律规范或者法律制度，有其自身的局限性，这种局限性主要表现在滞后性和遗漏性，所谓滞后性，主要是指一国现行的法律制度所确定的公共秩序必须保持它的权威性和相对稳定性，以便人们可以对行为进行预测，因而它不能适时应变。然而，公共秩序条款被具体适用的行为和事件却是千姿百态、千变万化的，在制定法律时是公共秩序范畴的事项，经过一定的时间则可能不是公共秩序的范畴，公共秩序规范的稳定性和社会的变化性之间有时存在着尖锐的冲突。遗漏性主要是因为法律语言的拙劣性，使得公共秩序规范本身就是不具体、不确定，而且不可能穷尽一切可能发生或存在的涉及公共秩序的社会关系。公共秩序的局限性要求法官在援引公共秩序条款时必须根据法律原则和法律精神进行判断，因而具有广泛的自由裁量权。
对公共秩序自由裁量的必要规制
(一)公共秩序自由裁量规制的必要性
正如上文所论及，公共秩序是一种弹性条款，具有较大的伸缩性，法官在适用公共秩序条款的诉讼过程中享有广泛的自由裁量权，由于法官的素质和地方保护主义等因素影响，导致公共秩序制度常被滥用，成为法官任意排除外国法适用的托辞。由于自由裁量性会导致公共秩序的滥用，大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民商事交往的稳定和安全，因此，有必要对这种具有极大张力的权力加以规制。
(二)规制公共秩序自由裁量性的主要途径
1.从法律语言的角度规制。大多数国家的公共秩序条款只规定了“违背”公共秩序时即可排除外国法的适用，但在多大程度上“违背”公共秩序却语焉不详，换言之，法官只要有理由相信待决案件“违背”了公共秩序，哪怕只是轻微地“违背”了，也可以自由决定援引公共秩序条款。这在一定程度上放纵了公共秩序的滥用，因此，有必要从违背的程度上加以限制，规定只有在“明显违背”公共秩序的情况下，方能援引公共秩序排除该法律的适用。这是限制公共秩序适用的重要方法，各国在有关国内立法及国际公约的措辞上体现了这一思想。如1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”当然，这种“明显违背”依然是一个弹性的概念，但毕竟能够达到限制其适用的效果。
2.相对明确适用条件。公共秩序条款的规定大多是笼统的和模糊的，这对于在什么条件下援引公共秩序制造了无限的自由空间，不利于该条款的适用，因此，有必要从法的确定性角度加以规制，即相对明确公共适用条件或范围。我们不妨借鉴世界贸易组织协定的经验，在国际司法中，我们可以采取列举式和概括式的方法相对明确公共秩序的适用条件，从而达到限制公共秩序的适用的目的。关贸总协定第20条是公共秩序保留条款，它相对明确规定了公共秩序适用条件和范围，从而可以在很大程度上规制其适用。即：在(甲)为了维护公共道德所必须的；(乙)为保护人类及动植物的生命或健康所必须的；(丙)有关黄金、白银进出口的；(丁)为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必须的，包括有关海关强制执行按第2条第4款与第17条实行专营，保护专利商标与版权以及防止欺诈行为在内；(戊)有关监狱劳动产品；(己)为保护本国艺术，历史或考古的财富而采取的；(庚)关于养护可用竭的天然资源，凡这些措施，同限制国内生产与消费一道实施的……等十种情况下，可中止履行本国在WTO项下的义务。可见，世界贸易组织规则体系采取列举的方式，相对明确地规定了一国引用公共秩序条款的条件，从而也就相对确定了公共秩序的范围。
对于公共秩序适用条件，可以采取列举加概括的方式对可以适用公共秩序保留的情形作出规定。比如，在我国，可以将适用公共秩序的情形法律化：如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结；如果适用该外国法有损于我国和安全；如果适用外国法违反有关部门法的基本原则；如果适用外国法违背我国缔结或者参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则；如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理由拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用；其他有损我国社会公共秩序的情形，但必须报最高人民法院批准。对于以上前五种情况，法官可以直接运用公共秩序保留条款，而对于第五种情况，必须报最高人民法院批准。这样既能保证合理地援引公共秩序，又适当规制了法官的自由裁量。
公共安全，是一个比较含混的概念。在最广义上，公共安全包括经济安全、环境安全、公共卫生安全，以及学习、生产和工作场所的安全等，它将所有事关社会生活安全的问题全都纳入其中。但在秩序行政法学领域，公共安全仅仅指治安安全，即社会及公众不受危险或事故威胁，其生命健康和财产安全有保障。为了抑制公共安全的危险因素、防范对公共安全的破坏和保护公共安全，秩序行政法因应而生。举凡危害或可能危害人之生命、健康和公私财产安全的物品或活动，都被纳入秩序行政法的规制范畴。 一、秩序行政法的目的所在——公共安全的保障 为了谋求公共安全，秩序行政及秩序行政法成为人类的理性选择。因而，公共安全是秩序行政法的目的，秩序行政法是公共安全的保障。公共安全决定着秩序行政的范围和权限。如果不是公共安全的某一需要，秩序行政的某一权限也就没有必要。例如，公安机关不得向企业或个人收取“保护费”。当企业面临财产侵害或财产侵害的威胁、个人面临着人身安全或财产安全的威胁，公安机关就应当义不容辞地提供保护。因为，公安机关保护的不仅是个别企业和个人的利益，而且也是一种社会秩序。社会秩序本身就是公共利益、公共安全。维护公共安全，是公安机关的法定职责。如果公安机关收取“保护费”，那就意味着公安机关只保护交费者，而不保护未交费者。如此，公安机关就与私人雇用的看家护院的保镖无异。公安机关也就沦为少数私人利益的保护者，而不再是公共安全的维护者。 维护公共安全所必需的秩序行政权的范围，必须根据不可迟延性和强制力这两个主要因素来确定。只有当某种危害秩序的情形具有危急性，并且需要强制手段介入才能予以制止时，才应将这种职能赋予警察机关。如果对秩序的危害不具有急迫性，或者并不急需强制力介入，那就应当设置其他的法律救济途径，由其他机关负责处理。从实践上看，所谓对秩序的“危害”，一般限于具体危害，即若不加以阻止可能造成损害的一种状态，或者说，在顺利进行下，因物之状况或人的行为，极有可能对公共安全与公共秩序造成损害的一种情况。“危害”不能是假想的、非现实的危害，不能只是对危害秩序的一种忧虑、担心。因为如果允许仅仅在有危害秩序“之虞”的情形时，就可以动用强制力予以制止，那不但可能出现大量事后证明判断错误的案件，而且还为执法者殉私枉法留下宽广的余地。 秩序行政必须遵守公共性原则。警察维护社会秩序是针对公共的秩序而非私人之间的争执。私人之间的争执可以通过司法的或其他合法途径予以解决。不允许警察介入私人领域，是为了防止警察权的滥用，尊重个人的自由。我国禁止警察介入经济纠纷也表明了这一点。当然，私人之间的纷争和公共安全之间的界限并非泾渭分明。因此绝对禁止警察介入私人纷争是不可能的，也是不合理的。基于法定的警察职责，在私人纷争中，如果公民人身安全、人身自由和合法财产遭受现实侵害，若不及时阻止将不能避免或者防止危害结果的发生时，公安机关就可以介入，而且必须介入。 因为任何整体都是由个体构成的，没有公民个人的安全就无所谓公共安全。对公民个人的人身、财产安全的严重侵害，是危害公共安全的惯常表现形式。对公民个人的人身、财产安全的保护也是秩序行政的重要内容。我国《婚姻法》赋予警察机关介入家庭暴力的权力就表明了这一点。夫妻争吵是典型的个人行为，不会关及其它人的利益，所以在20世纪60年代以前的美国，即使争吵的夫妻报警，警察也不愿处理此事，最多到达现场进行调解而已。但越来越多暴力案件的发生使大部分美国人特别是女权主义者认为警察保护措施不力而要求积极干预，实际上，此时的家庭暴力已超出了个人权利范围而危害了公共利益。警察保护私权只是警察公共性原则的一个例外，必须遵循严格的条件，否则，防止警察权的滥用只是流于空谈。公安机关介入私人纷争必须遵循以下几个条件：第一，对遭受危害的私权的救济具有不可迟延性。也就是说，如果警察不及时介入将无法有效保障公民的私权。例如，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第一条第二项规定：“唯有在无法实时获得司法保护，且非得警察之协助，无法遂行其权利，或权利之施行将更为困难时，警察享有依法维护私法上权利之责。”；第二，辅助性。即警察采取措施保护私权只是辅助性的，临时性的。一旦司法救济到达，警察就应及时退出；第三，被动性。即只有私权人主动请求警察干预时，警察才能介入，这也是充分尊重个人自由和限制警察权滥用的要求。 2003年发生的“夫妻黄碟案”引发广泛争论。争论的焦点就是秩序行政和私权的界限。夫妻在家中看黄色录像是 否危害公共安全？警察是否有权对该案当事人实施行政拘留？我们以为，年轻夫妻在家中看黄色录像，其实只是夫妻生活的一个小插曲，只要没有对第三人造成不良影响，没有对公共秩序造成危害，就没有超出夫妻生活的正常范围。因此，警察就无权干预。因为，私人自由是以是否妨碍他人行使权利、对他人造成不良影响，或者是否对公共秩序造成危害作为界线的。尽管公安机关在查禁社会丑恶现象方面负有责任，但是社会丑恶现象是指妨害社会善良风俗并由法律限制或禁止的行为。夫妻在家中的各种行为只要没有妨害社会善良风俗，并不被法律所限制或禁止，因而公安机关没有必要干预和查处。 二、秩序行政法的症解——公共安全与人权保障 长期以来，我们有一种错误认识，以为任何以“公共”作为定冠词的事物，一定比个体性事务具有更高性。依此逻辑，公共安全将比基本人权更显尊贵。如此以来，“维护治安是政府用以限制人权最常见的理由，以治安为目的，限制人权为手段，忽略民主法治国家之治安任务以保障人权为目的，也缺乏手段应受目的制约之合比例性考量，导致目的与手段错置之不良现象。2治安（公共安全）与人权的确经常冲突，解决这一矛盾也的确破费畴躅，但无论如何，处理治安与人权之关系仍应坚持以下三点：第一，经由法律方可对人权加以限制，这是法律保留原则的基本要求。法律保留原则，是行政法治的重要内涵。所谓法律保留，是指行政机关不能自己给自己设定权力，其职权必须由法律规定，特别是限制人权的事项只能由法律作出规定，而不能由其他立法主体更不能由非立法主体作出规定；第二，立法者不得以治安为名，使人权名存实亡。人权是源于人身的固有尊严。人权是人有尊严地生存的必要条件。所以法律对人权的任何限制都必须慎重权衡限制的必要性和手段与目的之间合比例性。而且法律对人权的限制不能使受宪法保护的基本人权在根本上丧失；第三，警察机关不得假借公益剥夺人权。秩序行政以保障人权为根本遵旨，但秩序行政又最容易侵犯人权。在我国，秩序行政职能的主要承担者是公安机关。为确保该项职能的有效，法律授予公安机关广泛的权力，如行政强制措施权、行政处罚权、盘查留置权、使用武器权、使用警械权等。这些权力具有极大的破坏性。如果被违法行使或滥用，将会严重侵犯人权。现实中经常发生的诸如超期羁押、刑讯逼供、超出法定范围使用暴力、剥夺犯罪嫌疑人或服刑人员的正当权利等现象也证明了这一点，而且这些现象的发生往往有冠冕堂皇的理由。 但是，正如路易斯3亨金所言：社会紧急状态、国家安全、公共秩序等表明重大社会利益的概念不能轻易或随便地引用，它们不可以大到足以吞噬权利的地步。虽然权利在社会处于紧急状态、国民生命受到威胁时才允许克减，但一些基本权利仍不得克减，如神圣不可侵犯的生命权；不得实施残忍、野蛮、不人道的惩罚，不得实行奴隶制或苦役，不得依据朔及既往的法律定罪；不得否认作为一个人在法律面前的权利，不得侵犯思想自由、良心自由或宗教自由
在“一国两制”的方针下，澳门99年回归后仍基本保留了原有的社会制度和法律制度，并且享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，[1]因此，从司法的角度看，澳门，与内地、香港和统一后的台湾并列，成为中华人民共和国内部一个独立的法域。[2]内地和澳门两法域相对独立，任何一法域的司法权都不能延伸到另一法域，因此，区际司法协助就成为一种必然。那么在内地和澳门的区际司法协助中是否仍然需要适用公共秩序保留这项制度，如果需要，如何具体适用，就成为一个迫切需要解决的问题。本文首先简单阐释司法协助中公共秩序保留的内涵，然后分析指出公共秩序保留在我国区际司法协助中仍有适用的必要，但应有所限制，即采取“限制适用”的模式，并具体构建了限制适用公共秩序保留制度模式。
一、司法协助[3]中的公共秩序保留
“公共秩序保留”（reservation of public order）[4]作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，[5]后经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。[6]1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。[7]
司法协助中的公共秩序保留具体是指：如果请求司法协助的事项与被请求国（或法域，下同）的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。[8]由于司法协助涉及外国的法律或外国进行的司法程序，提供司法协助可能与本国根本利益相冲突，此时就需要公共秩序保留这样的“安全阀”（safe valve）从制度上防止利益受损。在司法协助中，公共秩序保留的法律后果是消极性的“程序终止”，不同于冲突法中的积极性的“排除效应”，但基本功能仍是保护被请求国的不可减损的根本利益。
二、 我国区际司法协助中公共秩序保留制度存在的必要性
理论上对于区际司法协助中的公共秩序保留问题主要有三种主张，即“否定论”、“同一论”和“限制适用论”。[9]在我国虽然也有些学者主张“否定论”或“同一论”，但大多数学者持限制适用论的主张。[10]
实践中大多复合法域国家的区际司法协助都排除了公共秩序保留的适用，[11]但是我国各法域间的法律关系和制度现状有其独特的复杂性，我们不应盲目跟从所谓国际大趋势，而应结合我国的具体实际，从公共秩序保留制度的功能角度认真分析这一问题。
笔者认为，判断公共秩序保留制度在我国区际司法协助中是否有继续存在的必要，应当考虑以下两个方面：
首先要看各法域间法律制度差异的程度。
从本质上看，公共秩序保留是各法域间法律冲突的一种折射，当法律冲突不可调和时，就需要适用公共秩序保留作为最后的防卫手段。各法域的法律制度以及这种制度所维护的生活方式、文化价值等如果差异很大，往往会出现一些不可调和的制度死角，这种情况下为对方提供司法协助在一方看来是无法接受的，损害到了本法域某些不可减损的根本利益，此时就会援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。因此，各法域间的法律制度差异越大公共秩序保留制度就越有存在的必要，反之亦然。
其次要看是否有弱化各法域间法律差异和冲突的有效机制。
既然公共秩序保留适用的原因在于各法域间存在着不可调和的法律冲突，那么如果各法域间有弱化这种法律差异和冲突的有效机制，就会降低乃至消除公共秩序保留存在的必要性。这种弱化机制通常包括：a、各法域共同的宪法和主要部门法对法域间法律冲突的制约；b、各法域共同的最高司法机关对法律冲突的协调；c、其他方式，如民间学术团体示范法的方式。
基于以上两点反观我国各法域的现状，我们发现：
第一、我国多法域格局是一个多元体系的综合体，法律冲突表现出复杂多样的特性。内地有完整的社会主义法律制度，香港以英国的习惯法为基础，属于普通法系，澳门秉承葡萄牙法律传统，带有大陆法中法国模式的一般特点，台湾地区的法律则属于大陆法系中的德国模式。另外，在我国还存在各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域的不同国际条约之间的冲突。因此我国各法域间的法律制度差异很大，而且存在大量不可调和的法律冲突。以内地和澳门为例，澳门法律规定是合法的，[12]但是内地法律却严禁，甚至规定了罪。[13]
第二、在我国缺乏统一性的全国法律和最高司法机关或其他渠道来制约、协调、弱化各法域间的法律冲突。首先，我国宪法除了第31条作为建立特别行政区的依据以外，其他条款中只有有关维护国家统一和领土完整的部分才对特别行政区有约束力，中央的其他立法也只有涉及国防、外交的才适用于特别行政区，因此没有统一性的全国法律来对各法域的法律冲突起到制约和弱化作用；其次，我国各特别行政区均享有独立的司法权和终审权，各法域之上没有一个全国统一的最高司法机关，在解决区际法律冲突方面，没有统一的最高司法机关进行协调；最后，我国的民间学术团体较少和学术活动开展不多，我国在这个领域起主导作用的中国国际私法协会尚未对此问题有足够的重视，其制定的《国际私法示范法》中也没有化解区际法律冲突的相应规定。[14]因此我国弱化区际法律冲突的机制尚处缺位状态。
从以上分析可以看出，我国各法域间法律差异很大，类型复杂多样，除了不涉及因素外，其他方面和与国际法律冲突相差无几，这种冲突不仅表现在局部上，而且表现在一些重要原则上。同时又缺乏弱化各法域法律冲突的有效机制。因此，在进行区际司法协助的过程中，发生法域间法律冲突不可协调的情形不仅存在，而且将会在很大范围、很大程度上出现，所以，公共秩序保留在我国区际司法协助过程中完全有存在的必要。
需要指 出的是，内地与澳门的司法协助实践中也认可了公共秩序保留在区际司法协助中存在的必要性。在2001年8月15日内地与澳门签订的《关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中，仍然规定双方可以援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。[15]
三、公共秩序保留在我国区际司法协助中的独特功能
公共秩序保留制度在我国区际司法协助中不仅有存在的必要，而且可以在协调法域间的法律关系中发挥独特的作用，有其自身不可或缺的制度价值。
公共秩序保留制度的存在可以屏蔽内地和澳门两法域之间某些不可协调的法律冲突，维护各法域法律制度的独立性，避免外法域的强制渗透，从而维护了各自法律制度下独特的生活方式，为各法域保护各自有差异的根本利益不受侵犯提供了一个“安全阀”。因此，公共秩序保留的存在实质是从法律上维护了“两制”，消除了特区居民对内地社会主义法制的恐惧和担心，缓和了两法域间的紧张和不信任状态，增强了两地居民对“一国两制”方案的信心和支持，从而也保障了“一国”的真正实现，有利于两地渐进式的融合和统一，更有利于澳门的繁荣与稳定。
另外，考虑到内地与澳门的法律制度和社会各方面融合进程的缓慢和艰难，特别是考虑到我国坚持社会主义道路，与澳门实施的资本主义在意识形态和其他价值观念等方面存在着相当多的差异，公共秩序保留制度的存在有利于两法域在相当长的时间内共存发展，具有重大的法律意义和政治意义。
四、区际司法协助中公共秩序保留的限制
公共秩序保留在内地和澳门司法协助中的存在固然有很大的制度价值，但是考虑到区际司法协助毕竟是在一国内部进行的，两法域之上有共同的，两地也有共同的文化传承和社会风俗，较之国与国之间有更强的自然凝聚力，因此，公共秩序保留在区际司法协助中的适用应当较之在国际司法协助中的适用施加一定的限制，更加严格谨慎。公共秩序保留的限制与其存在一样具有必要性和自身价值。
（一）限制适用有利于维护司法正义和当事人权益，促进两地交往
适用公共秩序保留的必然会阻断两地司法协助的进行，从而导致司法活动的中断，阻碍司法程序对当事人权益的保护和司法正义的实现，无法达到化解纠纷，促进交往的目的。严格限制公共秩序保留的适用，可以在一定程度上减少了这种情形的发生，避免了公共秩序保留制度内在的破坏效应。
（二）限制适用有利于内地和澳门的不断融合
公共秩序保留避免了法域间的法律制度、社会风俗等方面的直接对抗，但同时也强化了各法域间的法律差异的不协调，抑止了法域间的互相融合。公共秩序保留始终掩饰着一法域不可与他法域相互协调的死角，限制其适用，就会使这些死角在相互摩擦中不断减少，有利于两地之间的渐渐融合，从而增强两地的自然凝聚力，促进两地交往。
（三）限制适用符合国际大趋势，实现了公共秩序保留制度价值的回归。
世界上各复合法域国家大多排除公共秩序保留在区际司法协助中的适用，即使适用也比国际司法协助更严格、机会更少。公共秩序保留的限制适用是一国内部法域间联系日益增强的必然要求，也是各国的普遍做法。限制公共秩序保留制度，使其适用不再是出于法域间政治、经济、文化的对抗，而主要是追求超法域关系公正、合理的解决的结果的目的，有利于公共秩序保留理念的回归。[16]
基于以上分析，笔者认为，在内地与澳门之间进行司法协助过程中，有必要为公共秩序保留的适用留下空间，但同时也要对其适用施加严格的限制，即对于区际司法协助中公共秩序保留采用“限制适用”的模式。
五、区际司法协助中公共秩序保留的“限制适用”模式的建构和运作
（一）公共秩序保留“限制适用”模式的基本理念
“限制适用”模式认为：区际司法协助中，一法域可以公共秩序保留为由拒绝提供司法协助，从而避免两法域法律制度的直接冲突，维护各法域的独立和纯洁；同时，对公共秩序保留的适用施加严格的限制，防止滥用公共秩序保留阻碍司法正义的实现和当事人权益的保护，从而促进两法域的不断融合和两地交往。
（二）公共秩序保留“限制适用”模式的指导原则[17]
1.“一国两制”原则
“一国两制”是解决澳门问题的基本方针，也是解决内地与澳门间各种问题的重要原则。由于在内地和澳门实行“两制”，证明两地存在很大的差异，而且“两制”抑止了内地和澳门法律制度的迅速融合，因此，在内地与澳门的司法协助中有适用公共秩序保留的必要；从另一方面看，内地和澳门实行“两制”，两法域都具有独立性，一方没有义务为对方提供司法协助，适用公共秩序保留也有法律和政策上的依据，而且公共秩序保留的适用一定程度上维护了各法域独特的法律制度和这种法律制度下的特殊生活方式。同时必须认识到，内地和澳门同属“一国”，双方都有义务维护国家统一和安全，当一方的司法协助要求有违“一国”原则时，另一方要敢于和善于利用公共秩序保留拒绝提供司法协助；另外，由于是“一国”，内地和澳门间的司法协助就不同于国际司法协助，必须对公共秩序保留的适用施加更多的限制，而且应避免以公共秩序保留为托词保护地方私利，妨害国家统一。
2.保护当事人合法利益，促进两地交往原则
公共秩序保留的适用实质上人为地阻断了司法协助的进行，使得跨法域案件无法顺利进行，往往会损害案件当事人的合法利益，从而不利于两地的往来。从保护当事人合法利益，促进两地交往原则出发，就要求更加审慎地适用公共秩序保留，为其限定严格的条件和范围；同时，公共秩序保留的适用应以维护本法域的独立自治和根本利益为目的，而不应成为片面保护地方私利的手段。
3.平等协商原则
依照《澳门特别行政区基本法》第93条的规定，澳门与内地间的司法协助应当通过协商的方式来解决。[18]平等协商是解决区际司法协助及其有关问题的基本方式，[19]因此，在进行区际司法协助过程中，一方为另一方提供司法协助可能明显违反其根本利益，需要适用公共秩序保留时，应当首先寻求通过平等协商的方式解决问题，而不是动辄适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。
（三）公共秩序保留“限制适用”模式的实际运作
1.“公共秩序”的界定
公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。[20]但是考虑到区际司法协助中“公共秩序”保留的特殊性，为使公共秩序保留制度在区际司法协助实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单定性。
区际私法下的公共秩序应当是一法域在特定时期内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益。它可以表现为一法域法律制度的基本原则以及诸如宪法、刑法、警察与公共治安法、财政法和税法之类的强行法。[21]但并不是一法域所有的强制性规范都属于“公共秩序”的范畴，应当区分“法域内公共秩序”和“超法域公共秩序”，[22]前者，如关于婚龄的规定，只适用于纯法域内部的法律关系，而不能成为超法域法律关系中的公共秩序。因此只有“超法域的公共秩序”才是区际法律关系中的公共秩序。
另外，区际“公共秩序”不能违背“一国两制”和国家宪法和澳门基本法，不能与国家、安全和根本利益相冲突。
2.适用条件
如果一方认为另一方提出的司法协助请求违反了本法域的公共秩序就可以适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。但在内地和澳门的区际司法协助中，公共秩序保留的适用应当做出限定：首先，从适用标准上，应采取“客观说”，[23]以承认和执行外法域法院判决为例，不应审查外法域法院判决的内容和适用的法律是否恰当，而应看承认和执行此判决的法律后果是否违反了本法域的公共秩序。其次，在程度上，应当限定在只有“明显违背”本法域的公共秩序时，才可以适用公共秩序保留。
3.适用范围
内地与澳门间的司法协助涉及民商事和刑事司法程序的各个方面，包括：a、司法文书和司法外文书送达；b、调查取证；c、财产和证据保全；d、强制措施的采取；e、嫌疑人和罪犯的移转；f、判决的承认与执行等等。[24]考虑到区际司法协助的特殊性，不需要在所有的司法协助领域均适用公共秩序保留，相反，应当限定在一定的范围之内，如在调查取证、财产和证据保全等方面可以考虑排除适用。这样可以避免公共秩序保留的大范围适用而导致大量的区际司法协助阻断，影响区际司法协助的顺利开展，同时这也是有效的、实质的公共秩序保留制度的必然要求。
4.适用程序
一项制度的有效运行必须通过一个完善的程序来保障。为更好的适用公共秩序保留制度，应当确立两个程序步骤：a、协商前置程序；在一法域认为给对方提供司法协助将明显违背本法域的公共秩序而拟适用公共秩序保留时，应当通知对方法域的主管机关，并建议双方通过协商解决。避免一方武断适用公共秩序保留造成两法域之间不必要的摩擦。b、核准程序；[25]以内地法域为例，在审理案件的法院拟适用公共秩序保留拒绝提供司法协助之前，应当报请高级人民法院核准；如果高级法院同意适用公共秩序保留则应由高级人民法院报请最高人民法院核准。这样就可以在一定程度上杜绝地方法院滥用公共秩序保留实施地方保护主义。
5.立法建议
鉴于以上考虑，内地区际私法上对于司法协助中的公共秩序保留可以做如下规定：
“如果香港、澳门、台湾地区法院请求司法协助的事项或承认和执行其司法裁决的结果明显违背本法域的公共秩序，人民法院可以拒绝提供协助或不予承认和执行，但应报请相应高级人民法院核准；如果高级人民法院同意适用公共秩序保留，则应由其报请最高人民法院最后核准。”