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关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率
商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。
一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择
(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义
通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。
与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。
(二)我国商标立法的新选择
就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗？难道无过错的销售也可以构成商标侵权？为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。
二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析
笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：
(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平
实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢？据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。
(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择
首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。
其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。
第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以
有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。
(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃
至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：
首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。
其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。
第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。
(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的
首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。
其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。
第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。
三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向
(一)无过错责任原则的局限性
任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。
由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
(二)我国商标侵权立法的理念与方向
在我国社会主义市场经济迅猛发展、市场化程度不断深入的同时，市场消费空间和消费层次不断拓展，各生产经营者为了追求利益最大化而进行市场争夺，侵害消费者利益的现象如雨后春笋般频频发生，消费者问题已经成为社会发展中的一个重大社会问题。本文在明确消费者权益保护法基本概念的基础上，首先从分析消费者在市场交易中的弱势地位入手，在阐述消费者权益保护法立法宗旨的基础上，提出了消费者权益保护法“维护消费者利益，保护消费者合法权益”这一基本精神理论基础；然后从科学技术高度化、经营扩大化、产销过程与流通机构复杂化、法律制度不健全等方面分析了消费者问题出现的成因，并列举了在经济迅速发展、消费者生活需要被不断满足的同时，出现的一些损害消费者利益的严重社会问题；在消费者问题日益突出的背景下，逐渐形成了全国性的消费者保护运动，本文结合我国消费者权益保护运动的进程，介绍了我国与消费者权益保护相关法律法规立法的发展；接着又对消费者权益保护法的价值取向问题做了探讨，安全价值、公平交易价值和福利价值是消费者权益保护法所体现的基本价值，在价值取向中都是以消费者利益为第一位的，由此也反映了消费者权益保护法维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本精神；最后，文章从消费者权益保护法中关于消费者权利和经营者义务的具体规定，以及维护消费者权益的有效途径方面，进一步论证了“维护消费者利益，保护消费者合法权益”是消费者权益保护法的基本精神这一中心论点。
关键词： 消费者权益 基本精神 消费者问题 消费者权益保护运动 价值取向
一、消费者权益保护法的基本精神理论基础
消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律，是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分，广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规，以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律，法规，而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。
消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律，是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护，是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护，是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性，是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中，因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素，导致安全权、知情权、自主权、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。
㈠、消费者的地位决定着消费者始终处于弱势
首先，消费者与经营者的交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧，可以说知己知彼；而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识，所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易契约。加之，商品与服务技术含量的提高，会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位，即强势更强、弱势更弱。
其次，现代市场经济简化商品交换程序，加速流通速度的客观要求，使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论，对于消费者来说，已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位，无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中，消费者多是单个的自然人，经营者多是有组织的法人，交易其实双方地位便不均等，特别是面对集团化的大型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位。
第三，经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧，使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一，他们置诚实信用等商业道德原则于不顾，竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为，在质量、价格、计量、商）●（标等各个方面竭尽各种欺诈手段，坑害消费者，其结果仍然是消费者遭受损害。
最后，消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚，而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集，还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济，他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用，换取交易费用最小化。
㈡、低质量的消费结构，必然决定了市场交易中消费者的弱势性。
首先，低质消费者的需求必然是一种数量型需求，消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有，不求精、只求多”,中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。
其次，低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内，被压缩到最低数额限量，消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一，也是消费者增强谈判实力，抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位，弱势性也就在所难免了。
第三，在低质消费中，价格的贵贱往往成了消费者购买与否的主要依据。
㈢、传统文化的影响也决定着消费者的弱势性。
传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响，主要造成消费者心理和人格上的缺陷，在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”,处于弱势地位。
由于消费者的弱势性，消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护，加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确，正如其第一条规定的：“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益，维护社会经济秩序，以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的，维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的，在社会发展过程中，消费者问题的出现是社会的一大问题，消费者运动的发展，消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的，基于消费者的弱势地位，消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的，维护消费者利益，保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。
二、由于消费者的弱势性及社会生产的发展因素，导致消费者的权益常常遭到侵害。
因瑕疵商品(包括服务)以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害，或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在，但偶发的，个别的消费者被侵害问题，尚未形成社会问题。然而，经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题，已不是偶发的，个别的消费者被侵害问题，而是多数消费者经常被侵害的社会问题，这一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多，而且错综复杂，并相互影响，究其主要原因，简述如下：
(一)科学技术高度化
在市场经济条件下，随着科学技术的迅猛发展，消费者很难了解产品的性能、结构和功能；企业生产的众多高科技新商品，在为消费者带来许多便利的同时，其复杂性与危险性亦随之与日俱增，消费者的危险也随之而来。
(二)经营扩大化
(三)产销过程与流通机构复杂化
(四)不正当竞争行为多样化
(五)消费者信用低质化
(六)消费者团体意识淡薄化
由于经营者互相结合成为商会或同业公会，具有完善的组织及丰足财力，形成压力集团及利益团体，强力影响政府之决策及立法。所以，尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益，但因为消费者多属零散群众，欠缺共同利益及权利意识，在加上未具有丰足财力，因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。
(七)法律制度不健全
我国立法在确定平行进口的合法性问题时，应从两大理论分歧入手，结合商标的功能，以及商标法的立法宗旨这两个方面，综合加以考虑。原则上禁止平行进口，同时有限制地适用商标权国际(或区域)穷竭原则，在一定条件下允许平行进口。
当代国际贸易竞争日趋激烈，各国之间的贸易攻防战可谓此起彼伏。平行进口，作为一个与知识产权密切相关的国际贸易问题，既是国际贸易竞争中的焦点问题之一，也是知识产权法学界长期讨论且颇有争议的棘手问题之一，在我国立法中尚属空白。随着经济全球化的发展，特别是在我国加入WTO之后，平行进口问题将越来越频繁地出现在我国的进出口贸易中，由此引发的法律争议也会尖锐地摆在我们面前。所以，在我国知识产权立法与司法实践中如何解决这一问题将变刻不容缓。
一、平行进口的概念
平行进口亦称为灰色市场，我国学者对其定义有一定的差别。一些学者的定义是：一国未被授权的进口商未经商标权人许可，进口并出售带有相同商标的商品。[1]还有学者定义为：在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其他未经授权使用其商标的国内经销商(下简称非商)通过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成商与非商在国内市场因商标正面竞争的现象，对此现象称之为平行进口。[2]根据第二种定义，必须有被授权商的先行使用或进口的事实，才存在非商的平行进口问题。而根据第一种定义，则没有这样一个前提条件。笔者认为，根据国外诸多国家的立法及实践，只要本国存在商标权人，第三人未经其许可将标有其商标的商品进口到国内就构成平行进口，不管事实上是否存在商标被许可人的先行使用或进口。笔者比较赞同第一种定义法，不过既无先行进口，何来平行进口？所以笔者认为使用灰色市场这个概念似乎更恰当些。
笔者认为，所谓平行进口，是指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法律保护时，一国未被授权的进口商直接或间接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的商品并未经本国商标权人许可输入本国销售的行为。在平行进口关系中，有三方基本当事人，即：外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商(非商)。
平行进口的上述定义表明：(1)平行进口商进口的商品必须是国外商标权人生产或销售的同牌名正宗商品。(2)平行进口以非商合法取得标的物以及进口的标的物合法为前提。若平行进口的商品系非法取得或为非法商品，则这种进口将因其明显违反国家相应的法律而受到制裁。因此，这种非法进口同牌名商品是否构成商标侵权已无讨论的意义了。
二、在平行进口问题上的两大理论分歧
在国际贸易中，出于经济和法律的考虑，有关平行进口的合理性、合法性问题，特别是合法性问题，即平行进口是否构成对进口国当事人商标权的侵犯，成为国际贸易领域及知识产权法学界长期以来争论不休的问题。在这一问题上存在着商标权地域性理论与商标权穷竭理论之争。
反对平行进口者的主要理论依据是商标权地域性理论。该理论认为，商标在哪国注册，其所有人的独占权利就应在哪国受到法律保护。因此，未经所有人或被许可使用人同意的平行进口是对进口国商标权人权利的侵犯。而且，商标权根据每一国家的商标法而成为一个独立的权利存在，其合法作用除了标示商品(或服务)的来源及其信誉外，在不同的国家事实上具有不同的意义。特别是当商标使用权发生域外转让时，商标权代表着被许可使用人开发出的独立信誉。为了建立这种信誉，被许可人做出了额外的努力，付出了相当的费用。保护这种独立的信誉，就是商标权地域原则之所以产生的基础，平行进口无疑将使被许可人的这种独立的权利利益受到损害。[3]
反对平行进口者还认为，从经济上看：(1)消费者对灰色市场的存在几乎一无所知，面对市场上价格悬殊而商标相同的商品，消费者会感到茫然。平行进口的商品通常只具备商家提供的服务和担保，不具备厂家提供的服务和担保，消费者通常并不知道或不可能注意到这些差别，特别是由于各国具体情况不同，即使同一商标的商品，在质量上也可能存在差异，因而，平行进口可能使消费者对同一商标但不同来源的商品产生判断和选择上的困难。如果平行进口商品存在质量缺陷，而又没有明确标示出商品来源，消费者就会因无从识别而遭受其害。(2)由于平行进口的货物在质量、售后服务以及担保方面和厂商提供的服务和担保不同，由此引起消费者的不满将直接损及国内商标所有人或使用权人的良好信誉。
赞成平行进口者的理论依据则是商标权穷竭理论，该理论认为：只要商标权所有人或被许可使用人曾经同意将标有其商标的商品投入市场，那么该商标权所有人及被许可使用人就丧失了对它的控制，其权利已经用尽。任何人合法取得该批商品后再如何转销，商标权人无权干涉。因此，平行进口是合法的，不构成对商标权的侵犯。
关键词：驰名商标法律保护完善
国家工商行政管理总局商标局于2003年修改调整了《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定、集中管理保护的做法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。我国在驰名商标的法律保护方面仍有一些亟需完善之处，本文结合我国关于驰名商标法律保护现行规定和相关国际条约，就我国驰名商标法律保护体系中存在的一些问题，结合我国实际，提出了相应的解决方法。
我国驰名商标法律保护体系沿革及其缺陷
驰名商标（well-knowntrademark），是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰名商标作为一个正式的法律术语最早见于1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）。我国全国人大常委会于1982年审议通过了第一部《商标法》，该法并未规定驰名商标的保护问题。我国对驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。当时国内法律尚无有关驰名商标保护的规定，在实践中，国家商标主管部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标。在随后的几年间，我国通过调查问卷和商标主管机关的个案认定等方式认定了一批驰名商标。1993年3月，我国对商标法作了修改，同年7月国务院根据新商标法修订了商标法实施细则，始对驰名商标的保护问题有所涉及，即增加了对“公众熟知商标”的保护条款。但这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全相同。为加强对驰名商标的保护力度，维护公平竞争秩序，国家工商行政管理部门根据商标法及其实施细则的有关规定，于1996年8月了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下称《暂行规定》），1998年12月国家工商行政管理局对《暂行规定》作了修改。这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章，它第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并初步确立了保护制度。为了适应我国社会主义市场经济的发展，进一步完善商标保护制度，履行我国加入世贸组织时所作的承诺，全国人大常委对商标法又作了一系列修改，其中根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，对驰名商标保护制度也作了修改补充，如：2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，《暂行规定》同时废止，《保护规定》对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的做法。这一国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。
另外，2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名问题的解释》）规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年12月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标纠纷问题的解释》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。
《商标法》及其《实施条例》、《保护规定》和《网络域名问题的解释》及《商标纠纷问题的解释》，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需进一步完善的地方。如：驰名商标的空间性问题不明确；驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径不明确；对驰名商标所有人权利未予限制。
完善我国驰名商标法律保护体系的建议
（一）驰名商标的空间性问题应明确
如前所述，驰名商标的实质是一国的主管机关（包括行政、司法或者准司法机关）对商标驰名这一客观事实的法律确认，既然是客观事实，就存在时间和空间性的问题。我国现行的驰名商标法律保护体系所确立的“个案保护，被动认定”的模式，基本上可以很好的解决驰名商标的时间性问题，但是关于驰名商标的空间性问题，笔者认为驰名的地域范围上尚有两点需明确之处。
1.商标驰名的地域不应仅限于一个国家范围内。商标驰名的地域是否仅限于一个国家范围内，即驰名商标是否必须在本国范围内驰名——这一问题，曾经是中国加入世贸组织知识产权谈判的焦点。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过了《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（下称《驰名商标保护规定的建议和注释》），对这一问题做出明确的答复，《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定：“即使某商标不为某成员国的任何相关公众所熟知，或所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”虽然《驰名商标保护规定的建议和注释》是一种建议和解释，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，国内的行政法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。2003年国家工商行政管理总局出台的《保护规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的合理性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就相同或者类似的商品申请注册的商标的复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第14条规定的认定驰名商标应当考虑因素，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《保护规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到足够的法律救济。
2.商标驰名的地域应限于国家的一个区域或几个区域。根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32个省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《保护规定》没有做详细解释。笔者认为取后一种含义可能更为合理，理由如下。
第一，符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相关公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包括，商标为聚集在某一区域的相关公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是我国的职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内任何一区域更加符合国际公约的精神。
第二，与最高人民法院的司法解释的精神一致。2001年最高人民法院通过的《网络域名问题的解释》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2002年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个解释都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般由被告所在地、侵权行为发生地或者侵权行为结果地的基层人民法院或者中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。
第三，符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展。我国幅员辽阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要承担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后逐步占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内十分驰名，而在其它地区默默无闻，如果不给予其驰名商标的特殊保护，对于企业将来的发展十分不利，有碍于民族品牌的培植。综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标。笔者认为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当在驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市县等）区域内”等区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行政区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。
（二）驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确
驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》，第5条规定：“驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年”。该《注释》第1条规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志”。笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。
1.行政救济途径缺乏程序上的支持。依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。这就使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。
2.权利被侵犯后应当得到司法救济。《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者认为，商标所有人也可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2002年12月制定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。
根据以上分析，笔者认为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。
（三）禁止和限制驰名商标所有权人的自我淡化行为
市场中，假冒驰名商标的现象长期屡禁不止，驰名商标一直是不法侵权者侵犯的主要对象。然驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标不经任何法定程序任意使用于自己生产的其他商品之上的现象也在一定程度上扰乱了市场秩序，不仅使其驰名商标淡化，而且损害了消费者利益。首先，驰名商标所有人自我淡化的行为必将亲手葬送自己辛苦打拼而获得的商誉。正如美国律师协会知识产权分会主席史密斯所说的，“表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商品的销售力。”其次，驰名商标所有人自我淡化的行为常常会误导消费者，使其误以为新产品亦属于驰名商标的商品，或者商品与驰名商标所有人之间存在关联，从而导致消费者误购。而误购的商品有可能是质量低劣的产品。再次，驰名商标所有人自己“搭便车”，轻而易举地占有市场，也是排挤同类营业者的不正当竞争行为。所以，驰名商标的自我淡化既害人又害己，法律应当作出明确的规定，对此种行为加以限制和禁止。根据商标法规定，注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上；商标注册申请人在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。而根据权利义务对等原则，法律还应规定，驰名
商标需要注册在其他商品上的，对其另行提出的申请，应当进行严格审查，并予以量化限制，规定另行注册的商品不能超过一定的范围和类别。
（四）限制驰名商标的许可使用和转让
根据商标法规定，商标注册人可以转让注册商标，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；商标注册人可以许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。商标法虽规定了商品质量控制的条款，但对驰名商标的转让和许可使用并未规定更严格的质量要求，即对被许可人和受让人的产品质量应达到何种程度未作出规定，不能不说是一缺陷。因为，与普通商标相比，驰名商标的商品质量一般较高，知名度和信誉也高于普通商标。如注册驰名商标许可他人使用，有可能出现同一驰名商标，商品质量有别的现象；如驰名商标转让给他人，就可能出现该驰名商标的商品质量降低的情况。而被许可使用人或受让人未经过任何认定程序，就轻而易举地使其产品享受驰名商标待遇，受到特殊保护，显然不符合市场平等竞争法则。因此法律应作出规定，严格限制驰名商标的转让和许可使用，只有受让人或被许可人的产品质量达到与驰名商标商品相当的程度，转让合同或许可使用合同才有效，否则，应确认为无效。同时对驰名商标使用许可合同的备案和转让合同的核准手续，也应作出更严格的规定。
我国已经加入世贸组织，应切实履行入世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度步伐，进一步与国际规则与惯例接轨。知识产权的入世，实际上是知识产权法律的入世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，笔者建议出台相应的规定，禁止在宣传中或者产品包装上使用驰名商标的字样，取消对驰名商标的地域限制，完善企业名称禁用权的法律救济程序，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。
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论文摘要：本文从反向假冒商标行为的含义人手，分析了商标反向假冒行为的特征和构成要件，围绕如何完善我国现行法律对商标反向假冒行为的规制这一中心，对我国法律规制商标反向假冒的现状作深入评析，指我国相关法律的不尽完善之处，并捉针对的完善建议。 论文关键词：商标法；反向假冒；法律规制 商标反向假冒是一种严重的商标侵权行为，绝大多数国家都对其明文禁止。2001年我国新修订的《商标法》(以下称新《商标法》)第五十二条第四项明确规定r商标反向假冒行为是一种商标侵权行为，这是我日对商标专用权保护的一大进步，也顺应了国际趋势同际接轨。但是我们也看到了该法相关条款规定存在着一些缺陷和争议，同时其他有关法律对商标反向假冒的规制也不健全，司法实践中处理此类案件往往缺乏足够的理论支撑。因而系统、深入地研究商标反向假冒行为，从中探索一条行之有效的司法实践模式，共同完成对商标专用权的综合保护，具有重要的意义。 一、商标反向假冒的界定及法律特征 (一)商标反向假冒的界定 《新标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(四)未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”该条款首次明确规定了商标反向假冒行为是一种商标侵权行为，但关于商标反向假冒行为的界定，国内各学者的理解各有差异。笔者综合分析各学者的观点，将商标反向假冒（Reverse passing off）定义为：未经商标注册人同意，更换或去除其注册商标并将该商品义投入市场，或广泛使用该商品，或利用该商品进行广告宣传等非法阻断或阻碍原商标和原商品联系的行为，其中被更换的商标称为“除标商标”，更换的商标称为“附标商标”。商标反向假冒行为实际上包括除标行为、附标行为、销售行为这三种商标反向假冒行为。 (二)商标反向假冒的法律特征 1．侵权主体的复杂性。商标反向假冒的行为主体是复杂主体。因为除标行为、附标行为、销售行为共同构成商标反向假胃行为，所以在理论上和实践中都存在由不同主体分别实施这三种行为从而构成商标反向假冒的情况。当实施三种行为的行为人不是同一主体时，商标反向假冒行为的侵权主体就具有了复杂性。 2．侵权行为的反向性。商标反向假冒行为着重点在“反向”。“商标假冒”假冒的是他人的注册商标，即借他人的具有一定声誉的商标来销售自己的产品而牟取利益；“商标反向假冒”的行为对象是他人生产的产品，即将自己的商标用于他人生产和销售的产品上，利用他人商品信誉或产品质量为自己谋取不当利益。 3．侵权客体的复杂性。商标反向假冒侵害的客体是复杂客体。首先，未经商标权人同意更换或去除其商标并再次投入市场是对商标权人商标专用权的侵犯。其次，该行为误导消费者从而侵犯消费者的知情权。再次，商标反向假冒使市场上商标与商品之间的真实联系被隔断，扰乱了正常的市场秩序，对行为人的竞争对手而言构成不正当竞争。 4．侵权后果的特殊性。商标反向假冒行为虽然表面看可以扩大原商标权人的商品的市场占有率在特定情形下不但无损于且有利于他人的商标声誉或产品声誉，但从长远来看，这种行为由于割裂了原商标权人商标和商品的联系，必然损害原商标权人商誉的建立和进一步增强。 二、商标反向假冒构成要件 商标反向假冒行为作为商标侵权行为之一，其应具备以下构成要件： 1．行为人主观上须为故意。无论何种形式的假冒，行为人主观上通常为故意，过失一般不是假冒者的主观心态。而且，行为人还具有欺诈的故意，即故意隐瞒真实情况，使商标所标示的商品和商品的权利人分离。 2．客观上须实施了更换或去除他人注册商标并将更换为自己商标或去除商标的商品再交易的行为。如果行为人将更换的商标所依附的 商品仅用于观赏、研究等目的，并未给消费者对商品的来源造成误认，也不足以认定为商标的反向假冒行为。 3．未经商标注册人同意更换或去除他人注册商标。如果行为人更换商标是经过注册商标权人同意的，则不是侵权行为。只有在未经注册商标所有人同意的情况下，擅自更换他人的注册商标，才有可能构成商标反向假冒侵权。如果该商标是共有商标，则须征得全体共有人的同意，否则也是商标侵权行为。 三、商标反向假冒侵权的法律适用 (一)我国当前法律规制及其效果 1．《民法通则》调整。《民法通则》第四条规定了诚实信用原则，而商标反向假冒行为通过更换他人商标，把他人商品冒充为自己商品投入市场，明显违背诚实信用原则。但《民法通则》的规定相对于其它部门法而言是一般法，缺乏特别法的细化规定，对于适用《民法通则》基本原则来规制反向假冒，通常只能是在无法找到具体的规定时才有必要援引。 2．《消费者权益保护法》调整。我国《消费者权益保护法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。”第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”商标反向假冒者通过欺诈行为侵犯了消费者的知情权，很明显，这种行为也违反了《消费者权益保护法》，因此自然也在《消费者权益保护法》的规制范围内。但由于消费者对产品的质量和功能的鉴别了解甚少，而且因为消费者即使寻求法律途径去打击商标反向假冒行为，其效率也很低。尤其是当消费者遇到“高买低卖”的情形时，消费者以较低的价格买到了原商标权人的商品，获得了近期利益，很容易选择放弃对商标反向假冒者的打击。当然，消费者享有起诉或者通过其他途径要求商标反向假冒行为人赔偿其损失的权利，而至于权利人是否行使其权利则是其自由。 3．《反不正当竞争法》调整。我国《反不正当竞争法》虽未明确列出商标反向假冒行为属于不正当竞争行为，但该法第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第五条第四款规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”这是对虚假表示行为的描述，而商标反向假冒行为其表现正是一种虚假表示行为，从维护市场竞争秩序的角度看，商标反向假冒行为侵害了竞争对手正当竞争利益，破坏了公平竞争秩序，构成反不正当竞争。 4．新《商标法》调整。该法第五十二条第四项明确规定商标反向假冒行为是一种商标侵权行为，从更高层次上保护了商标权人的利益。新标法》是我国法律制裁商标反向假冒行为最重要、最直接的依据。如前所述，舨不正当竞争法》等法律也可以用来规制商标反向假冒行为，但新《商标法》赋予商标权人的是一种积极的权利，侧重于对商标权人商标权的保护，其相关规定比较明确具体，更符合商标权作为私权利之存在的要求。而《反不正当竞争法》没有赋予商标权人这种积极的权利，它只是对权利人提供被动性和补充性的保护，商标权人选择适用该法 对自身合法权益进行保护，具有很大不确定性。因此适用《商标法》更有利于扣‘击商标反向假冒行为。 (二)商标反向假冒侵权的法律适用原则 通过前文分析，无论是《民法通则》、《消费者权益保护法》、舨不正当竞争法》还是《商标法》要形成全方位的共同调整商标反向假冒行为的合力，必须遵循以下原则： 1．以《商标法》的调整为主，以不正当竞争法》为辅。商标反向假冒行为侵害的是复杂客体。商标权人利益、市场竞争秩序、消费者权益都受到了不同程度的侵害。但在诸多客体之中，所受侵害 最大的还是商标卡义人的商标专用权。新《商标法》将商标反向假冒行为规定为侵犯注册商标专用权的行为，使规制商标反向假冒行为有了明确的法律依据和具体规定，这对打击商标反向假冒行为无疑是最具力度的。但是，商标法作为一种静态法律难以应对现实中形态万千的商标反向假冒行为，存在疏漏在所难免。而反不正当竞争法因为其“保护公平的竞争秩序，维护竞争者和消费者的合法权益”的特点，故能适应不断变化的情况和现实。也就是说反不正当竞争法以足够灵活的标准弥补商标法之疏漏或不能涵盖的部分。因此在适用法律规制商标反向假冒行为时，应以《商标法》的调整为主，以(饭不正当竞争法》为补充。 2．在不同的法律关系主体之问适用不同的法律。如果是在消费者与反向假冒者之间，应以适用《消费者权益保护为主；如果是在假冒者与被假冒者之间，则应用(商标法》和《不正当竞争法》来解决。《商标法》的目的在于保护商标专用权，维护商标权人的利益。《反不正当竞争法、))的目的在于保护公平的竞争秩序，维护竞争者和消费者的合法权益。如果用不同的法律对商标反向假冒行为从不同的角度进行规制，共同完成对商标专用权的综合保护，对商标反向假冒行为的全方位制裁，则更能体现法律的价值和功能。 四、商标反向假冒侵权规定尚须完善的几个问题 (一)应尽快出台司法解释，对“更换商标”、“投入市场”做扩大解释 新《商标法》第五十二条第四项仅规定了“更换”商标的假冒行为，却并未规定“去除”商标等假冒行为，如果有人将他人的商品购得后，去除他人商标在无任何标志的情况下出售，或自己广泛使用，或仅在广告中进行宣传。再者，所谓“投入市场”应该理解为在市场中销售的行为，即经营者更换了他人的商标之后又在市场中销售了该商品，但是，如果某一生产企业将他人的商品购买后不进行出售，而是更换上自己的商标后作为定资产自己广泛使用，或者仅在广告中进行宣传，这些行为是否算作侵权？笔者认为这些行为也是以营利为目的，又剥夺了商标权人潜在的市场利益，所以，这些行为也应当认定为侵权。我们可以借鉴外国的相关立法经验及法学界相关理论，对《商标法》五十二条第四项做扩大解释，即“更换商标”除解释为“更换”之外还应包括“去除”商标的行为；“投入市场”除解释为直接“销售”之外还应包括作为自己固定资产广泛使用，或者仅在广告中进行宣传的行为，这样更有利于打击商标反向假冒。 (二)对商标反向假冒侵权行为规定举证责任倒置制度更合理 从我国民事法律规范所确认的举证规则来看，除了法律有明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外，对于一般侵权行为，均采取“谁主张谁举证”的原则，即原告方应当证明自己受到损失并且这种损失是由被告方的行为所造成。而商标反向假冒行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为，那么商标权人在诉讼中则有可能承担举证不能的败诉风险。因为，在商标反向假冒行为中。一是反向假冒者的假冒行为通常比较隐蔽，不易被发现；二是对于商标权人的影响也是在长期的经济行为中方能逐渐表现来的，通常有了假冒行为，而损害结果却尚未发生，这样，被假冒者无法举证或举证困难，南被假冒者举证难以切实维护其合法权益，对于反向假冒者的行为也难以起到限制作用。因此，《商标法》应借鉴“TRIPS协议”第四十五条的规定：“对于商标权人要求侵权人承担赔偿责任的，侵权人负有举证责任。将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置。” (三)应明确惩罚性赔偿制度 我国《商标法》仅规定对商标侵权行为所造成的损失应予以赔偿，对于难以确定损失的给予50万元以下的赔偿。但在实践中，南反向假冒行为所造成的损失往往难以确定，其实际损失也很有可能会超过50万元这一数额。在这种情况下，新《商标法》的这一规定就很难弥补商标权人所受的损失，也不利于对商标反向假冒者的惩罚。为此，我们可以借鉴“TRIPS协议”第四十五条规定的惩罚性赔偿制度，不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权获得一定的法定赔偿。因此，对反向假冒行为所导致的损害赔偿可以增加适用惩罚性赔偿规定，即不仅商标权人因商标侵权所受的利润损失应列入赔偿额，而且被假冒者也有权获得一 定的法定赔偿金。这样，不仅能使被假冒者的利益得到保护，而且还能对假冒者起到惩罚作用。 当然，如果消费者以反向假冒者欺诈为由起诉，则可以适用《消费者权益保护法》第四十九条，要求反向假胃者增加赔偿一倍的损失。
根据《商标法》的有关规定，商标权的保护实行“双轨制”，即：司法机关和行政机关均有权就商标侵权假冒案件作出相应的处理，这是中国商标法律制度的一大特色。实践证明，这一制度是完全符合中国国情的，具有很大的优越性。国家工商行政管理局商标局作为主管全国商标注册和管理工作的机构，在经济生活中扮演的角色也越来越重要。
一、中国商标专用权行政保护的法律依据1983年，新中国第一部知识产权法《商标法》的颁布和实施为中国商标法律制度的建立和完善奠定了坚实的基础。
此后，中国又制定、修改了很多有关商标专用权保护的法律、法规及规章，初步形成了一个有中国特色的商标法律制度。
（一）中国现行的商标法律体系
1.《商标法》及其实施细则《商标法》是商标专用权保护的基本法，它由中国最高立法机关全国人民代表大会的常务委员会制定，于1983年3月1日实施，力求使商标注册申请、审查、注册和保护符合国际标准。为进一步加大对商标侵权假冒行为的打击力度，中国立法机关在1993年对该法进行了修正，并将服务商标的保护列入该法的调整范围。与《商标法》相配套的是由国务院颁布的《商标法实施细则》。
2.涉及商标专用权保护的其他法律在其他法律中，也有有关商标专用权保护的内容。这些法律主要有《民法通则》、《刑法》、《反不正当竞争法》。《民法通则》对商标权的性质及侵犯商标权的民事法律责任作了规定。《刑法》中规定了涉及商标的犯罪的构成要件及相应的刑罚。《反不正当竞争法》着重对商标假冒行为进行了规定。
3.行政规章及其他规范性文件国家工商行政管理局在《商标法》颁布实施后，制定了若干相配套的行政规章。主要有《商标印制管理办法》、《驰名商标认定和管理暂行规定》、《企业商标管理若干规定》、《商标管理办法》等等。国家工商行政管理局及商标局还就《商标法》中没有明确规定但行政执法中亟待解决的问题制定了许多规范性文件，其中包括商标权与企业名称权的法律冲突的解决、服务商标的保护及行政执法措施等。
4.地方性法规及规章这些法规、规章是由地方立法机关、政府根据《商标法》的有关精神，结合地方工作的实际制定的。主要涉及商标专用权的保护、打击假冒伪劣商品、地方著名商标认定等。
5.有关的国际公约、多边及双边协定这主要包括《保护工业产权巴黎公约》、《马德里协定》、《马德里协定有关的议定书》、《尼斯协定》等国际公约及中国同美国等国家就知识产权保护签订的双边或多边协定。
（二）中国商标法律制度的完善《商标法》是中国商标法律体系的核心，是商标专用权保护的基本法，商标法律制度的完善的中心就是《商标法》的修改。
现行《商标法》是1983年施行，1993年修正的。经过近10年的发展、变化，该法已经严重滞后于现实，不能适应时代的要求，严重影响商标行政执法工作的开展。主要体现在：1.对商标违法行为的界定不明确。由于受立法技术及传统观念的影响，《商标法》及其实施细则对商标违法行为的界定采取了“列举为主，概括为辅”的方法，造成了对未列举行为难以判断其是否构成侵权，对概括的行为又难以判断其具体含义的现象。
2.对工商行政管理机关的行政执法手段规定不足。如只规定可以责令封存，而未规定扣押、没收等手段，致使侵权嫌疑人有机会转移或调换侵权商品，商标侵权行为难以得到有效制止。
3.对民事权利的损害赔偿问题规定不明确，特别是损害赔偿的计算及当事人对侵权损害赔偿决定不服时的后续措施。由于未规定最低赔偿或法定赔偿，有时商标专用权人的民事权利不能得到充分保护。
4.对商标违法行为的构成要件规定不准确。如对销售侵权商品是否构成侵权规定了“明知或者应知”条款，不利于商标侵权假冒案件的定性和处理。
目前，中国商标主管机关已经为修改《商标法》作了大量的工作，初步形成了草拟稿，并积极地通过各种途径向立法部门反映加快《商标法》的修改进程，在内容上力求达到既与国际惯例相结合，又符合中国的国情，并更有利于保护商标专用权。具体而言，《商标法》的修改主要涉及下列问题：
第一，商标保护范围的扩大。目前的《商标法》只保护平面视觉商标，而对非传统的商标形式，如气味商标、声音商标、立体商标等未予规定。在修改《商标法》时将对这些商标形式加以考虑，选择适合中国国情的商标保护客体。
第二，商标注册程序的简化。在注册人范围上，将考虑允许以自然人的名义申请注册商标。同时，将根据《商标法条约》等国际条约的精神，对现行的商标注册申请、审查程序加以简化，如申请书件数量的减少、续展注册的非实质性审查等。
第三，商标执法手段的多样化，处罚力度的趋重化。目前《商标法》赋予行政执法机关的执法手段过于简单，严重制约行政执法职能的发挥，如责令封存、侵权嫌疑人的主观要件要求等。《商标法》的修改将力求在这两方面有所突破。
二、中国商标专用权行政保护的现状中国的商标专用权行政保护经历了一个由无到有的不断发展和完善的过程。
目前，全国县级以上（包括县级）的工商行政管理机关都建立了商标行政执法机构，行政执法人员的素质有了很大的提高。广大行政执法人员充分发挥行政执法程序简捷、迅速、灵活的特点，有力地维护了商标专用权人和消费者的合法权益，成为中国商标专用权保护的“主力军”，承担了绝大多数的商标侵权假冒案件处理工作，得到了中外商标专用权人的广泛赞誉。仅在1999年，全国工商行政管理机关就查处各种商标违法案件32298件，其中商标一般违法案件15360件，商标侵权案件16938件，罚款总额达106057，455元人民币，收缴和消除商标标识206220754多件（套），收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具4403件，责令赔偿当事人经济损失约5717，072元，移送司法机关追究刑事责任21人。
世界知识产权组织总干事伊德里斯博士称赞中国的商标监督管理体制是“健全的和有效运行的，对其他发展中国家和地区起到了很好的表率作用”。
（一）中国商标专用权行政保护的特点：
1.及时有效性行政保护相对于司法保护而言，突出的特点是效率高，这已被中外商标专用权人所认可。从受理案件数量来看，行政执法机关的受理量占案件总数的90％左右。特别是在采取处理措施方面，行政执法机关有权责令侵权嫌疑人立即停止其侵权行为，这非常有利于商标专用权的保护。在案件的处理结果方面，行政执法机关的行政处罚决定书作出时间一般均快于司法判决，即使涉及疑难问题，需要向上级行政机关请示，由于同属于一个系统，效率也很高。
2.手段多样性行政执法机关可以通过各种合法的行政执法手段对侵权嫌疑人采取行政强制措施，如询问、检查、调查、责令封存等。行政执法机关作出的行政处罚也体现了多样性的特点，包括责令立即停止销售、收缴并销毁侵权商标标识、消除现存商品上的侵权商标及罚款等。行政执法机关还可以就当事人提出的责令赔偿请求作出责令赔偿决定。
3.主动灵活性行政机关对商标专用权的保护实行“依职权主动保护”与“依投诉被动保护”相结合的原则。工商行政管理机关依法有权对商标使用人的商标使用行为进行监督检查，发现有侵权嫌疑时，有权采取相应的行政执法措施。
4.分级管理性对商标侵权假冒案件的查处，行政执法机关一般按照其管辖的行政区域范围进行。商标专用权人或普通消费者发现商标侵权假冒等商标违法行为，一般选择到违法行为发生地的基层工商行政管理机关投诉或检举。作为全国商标主管机关，国家工商行政管理局商标局一般不接受商标专用权人的直接投诉，而主要负责对全国商标违法案件查处工作的指导、监督、协调。
（二）目前中国商标专用权行政保护的主要措施《商标法》实施以来，各级工商行政管理机关坚持不懈地同商标侵权假冒行为作斗争，不断地采取各种有效措施，加大对商标侵权假冒行为的打击力度，有力地维护了商标专用权人的合法权益，促进了中国投资环境的进一步改善，为建立和维护统一、开放、竞争有序的社会主义市场经济秩序做了大量卓有成效的工作。
目前，中国商标专用权的行政保护主要采取以下措施：
1.对有较高知名度商标的保护各级工商行政管理机关始终把对有较高知名度商标的行政保护作为工作重点，集中力量查处有影响的大案要案，有重点地打击商标侵权假冒行为。对有较高知名度且在全国范围内被侵权假冒严重的商标，实施了重点保护，编制了《全国重点商标保护名录》，共收录中外商标专用权人的注册商标280件，其中包括24件日本企业的注册商标。同时，各地工商行政管理机关根据其实际情况，开展了有针对性的专项保护活动。1999年，商标局直接组织查处了近20件有重大影响的商标侵权假冒案件，在社会上引起了强烈的反响，受到了商标专用权人的好评。
2.加强对全国商标专用权行政保护工作的监督、协调和指导国家工商行政管理局商标局通过对地方工商行政管理局请示的批复；对地方司法机关咨询的答复；对地方工商行政管理机关交办、督办大要案件；对地方工商行政管理机关商标管理人员的培训等形式进行宏观指导。
商标局定期组织大规模的商标执法检查。根据形势的要求，制定了商标大要案件监控程序、下发了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》、《关于保护服务商标若干问题的意见》及《关于商标行政执法中若干问题的意见》，为解决多年来困扰商标行政执法的一些疑难问题提供了依据。同时，商标局还注重办案协作工作，地区间的商标办案协调
3.对非法印制、买卖商标标识违法行为进行重点整治各地工商行政管理机关努力加强对商标印制环节的管理，开展商标印制管理专项执法检查，对商标印制企业进行全面清理整顿。1999年，全年共查处非法印制和买卖商标标识的案件3244件，堵住了侵权假冒商标标识的源头，有效地遏制了商标印制环节的违法行为。
4.拓宽商标监管的领域国家工商行政管理局商标局指导相关地方工商行政管理局对重点商品交易市场实施商标监管，特别是对服装、日用小商品等市场进行了专项整治，并派员连续参加了中国广州出口商品交易会、全国糖酒商品交易会的商标监管工作，使侵权假冒商品在流通环节得到了遏制。地方工商行政管理机关也按照国家工商行政管理局的统一部署，分别确立了本辖区内商品交易市场商标监管工作的重点，在保护商标专用权方面做到了标本兼治。
5.加强对涉外商标案件的查处，注重保护国外投资者的权益各级工商行政管理机关高度重视涉外商标案件的查处，严厉查处了一批侵犯外国商标专用权人商标专用权的案件，涉及日本企业的有“YKK”拉链案、“SONY”VCD案、“松下”电池案和“花王”洗发液案等。
6.搞好商标法制宣传工作各级工商行政管理机关坚持常抓不懈的原则，通过培训、座谈会、知识竞赛、发放宣传材料等多种形式，广泛宣传保护商标专用权的重要意义，取得了很好的社会效果，形成了一个公平有序的市场竞争环境。
三、中国商标专用权行政保护中所涉及的问题从现状分析，中国商标专用权行政保护工作中所涉及的问题主要有两类。
一是由于现行法律制度的局限、社会人文环境的制约而形成的问题。一是知识经济、全球经济一体化、网络虚拟社会等一系列崭新而充满生命力的事物不断地为商标专用权的行政保护提出问题。这些问题主要包括以下几个方面。
（一）侵权嫌疑人主观状态的认定关于主观上的过错是否是商标侵权行为成立的构成要件，一种观点认为，商标侵权行为的认定应以行为人存在主观上的过错为前提，如果行为人无主观过错，则不构成商标侵权行为。另一种观点认为，侵权行为不一定必须要求行为人有主观上的过错，有时可以适用无过错原则，如《商标法》第38条第（1）项及《商标法实施细则》第41条第（2）项规定，均可以理解为适用无过错原则，而在承担法律责任时，可以适用过错原则，如无过错就不承担或减轻损害赔偿责任。如美国商标法中规定，只有在故意侵权时，被侵权人才可以要求赔偿。我们基本上同意后一种观点。然而，在很多情况下，对于主观过错的认定是非常困难的，如侵权嫌疑人拒不承认其“明知”，或根据事实，明显是属于“应知”的，但侵权嫌疑人拒不承认。针对这些问题，中国商标主管机关曾作过相应的指导性意见，但其执行效果并不十分理想，实践中仍有因为主观状态的认定困难，而使侵权嫌疑人免受处罚的情况。
（二）商标使用许可问题依据目前《商标法》规定，商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同，双方应在合同签订后三个月内将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，并由许可人报送商标局备案，由商标局予以公告。但该法及其他规章、规范性文件并未规定不备案的法律责任，这导致现实中很多商标许可使用不签合同或不备案，特别是在母公司与子公司之间、股东公司与其参股的公司之间、控股公司与股份公司之间及一人担任多家公司董事长的情况下，经常发生商标许可使用纠纷，如被许可人不支付使用费、许可人不承认许可他人使用等，给商标专用权的保护带来一定的困难。
（三）委托加工问题中国实行改革开放政策以来，委托加工行为大量出现，很多外国企业在中国设立生产工厂，为其加工产品，进行出口或在中国销售。委托加工一般有两种情形：一是受托方自己无权销售其为委托方加工的产品，这类行为比较容易管理，双方只需签订委托加工合同。一是受托方有权销售其为委托方生产的产品，双方必须签订商标使用许可合同，否则受托方的行为属于商标侵权行为。
（四）商标不正当注册问题近年来，商标不正当注册现象屡有发生，注册的数量及危害程度日趋严重，这一方面是由于现行的商标法律制度存在一定的缺陷，另一方面也是社会公众法律意识淡漠的体现。我们认为，在现行法律没有明确规定或规定可操作性不强的情况下，应坚持诚实信用、公平竞争的原则，由商标局或商标评审委员会采取有效措施，制止不正当注册行为。
（五）责令赔偿问题商标侵权案件数量增加的同时，商标侵权损害赔偿也日趋复杂。在中国，行政执法机关和司法机关均可以处理商标侵权损害赔偿纠纷。但目前的法律对工商行政管理机关责令损害赔偿行为的性质未予明确，因此而产生的诉讼是民事诉讼，还是行政诉讼，没有明确规定，容易使人产生误解，导致实际执行效果较差。商标侵权案件的查处，不仅包括行政意义上的处理，而且应包括民事权益上的维护。同时，《商标法》中对有关商标侵权损害赔偿计算的规定较少且较原则，操作性不强。《商标法》及其他规定中，有关商标侵权损害计算的方法可归结为两种。一为按照商标被侵权人所受的损失（最高人民法院的批复为实际损失）；一为按照商标侵权人在商标侵权期间所获的利润（最高人民法院的批复规定为除成本外的所有利润）。这两种方法在实际中均存在难以执行的缺陷，导致出现侵权损失无法计算，商标权人利益得不到有效保护的情形。我们认为，应在保留已有的两种计算方法的前提下，进一步明确其中的一些具体概念，如利润、销售数量、实际损失等，应考虑增加商标合理许可使用费计算方法，建立法定或最低赔偿金制度，采用全面赔偿原则，被侵权人不仅应赔偿权利人的直接经济损失，还应赔偿被侵权人因对侵权人的侵权行为采取法律措施而花费的合理费用。
（六）商标权和其他权利冲突的问题这个问题主要体现在商标专用权同其他知识产权之间的权利冲突。如，商标权和著作权的权利冲突、商标权和外观设计专利权的冲突、商标权和企业名称权的冲突等。这些冲突产生的原因主要有：第一，法律未对相关问题进行规定或规定不明确或规定存在一定的不合理性；第二，各个权利的确定主体不同，相互之间在确权时缺少沟通；第三，公众法律观念的问题，如企业商标与商号不统一，不注册自己的商标，不正当注册他人商标等。我们认为，解决这些冲突应坚持诚实信用、保护在先权利、维护公平竞争的原则，具体情况具体分析。作为权利人，要采取有效措施，依法积极预防冲突的出现。各确权主体要建立一定的联系制度，很好地发挥行政保护的作用。中国商标主管机关对这些冲突的解决极为重视，同中国专利主管机关联合就商标权与外观设计专利权的冲突提出了处理意见，并制定了解决商标权与企业名称权冲突问题的若干意见，今后还将根据实际需要采取相应措施，妥善解决这些问题。
（七）服务商标保护问题1993年修正的《商标法》将服务商标纳入了其调整范围。自此以后，中国的服务商标注册数量不断上升，有关服务商标保护的问题也不断出现。由于服务商标存在许多不同于商品商标的特点，因此服务商标保护有很多新问题，主要包括：类似服务的认定，服务商标的使用认定、近似服务商标的认定，服务和商品的类似，服务商标侵权行为的形式、处罚等。特别是服务商标的使用认定和服务商标侵权非法经营额的计算非常复杂。中国商标主管机关在《商标法》未就这些问题进行明确的情况下，积极研究，认真总结，就保护服务商标的若干问题提出了具体的意见。但是，由于这一问题的特殊性，服务商标的保护仍是当前商标专用权行政保护的一个难题。
（八）对驰名商标的保护随着全球经济一体化进程的进一步推进，商标这一市场经济活动中的重要资源，其知名度的高低对于企业全球战略的实现来讲至关重要。越来越多的中国企业家对此也有深刻认识。近年来，中国涌现出一大批驰名商标，这也是中国经济持续、稳定、健康发展的集中体现。如“海尔”、“同仁堂”等商标，已经具有相当的国际知名度。同时，面对中国这一全球最大、最具吸引力的市场，各大跨国公司的投资热情不断高涨，去年在上海成功召开的“全球财富论坛”说明了这一点。
为进一步加大对驰名商标的保护力度，国家工商行政管理局制定了《驰名商标认定和管理暂行办法》，公布了100多个经其认定的驰名商标，对驰名商标实施特殊保护。虽然，目前中国商标主管机关认定的驰名商标中未包括外国商标专用权人在中国注册的商标，但这并不是意味着说对这些商标的保护有所减弱。相反，作为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，中国工商行政管理机关认真履行相关义务，积极承担保护外国驰名商标的义务。如在商标注册环节，禁止他人在非类似商品或服务上注册外国商标专用权人的有较高知名度的商标；在商标使用环节，对外国商标专用权人的有较高知名度的商标实行特殊保护。此外，还撤销了一些侵犯外国商标专用权人的有较高知名度的商标专用权的企业名称。同时，中国商标主管机关还加强了对有关驰名商标保护的问题的研究工作。
（九）与网络有关的商标问题网络作为一种高新技术，对人类影响的深度和广度是前所未有的，它不再仅是信息传播的工具，而是影响人类社会经济、政治、文化等各个方面的力量。可以预见，在不远的未来，网络虚拟社会将会像现实社会一样存在于地球之上。中国的网络普及迅速，目前全国的上网人数已达700万。网络服务的范围也越来越广，电子商务的发展前景非常看好。涉及网络的商标问题不断出现，从最初的域名和商标冲突问题，到网上广告、网上购物问题，均与商标专用权密切相关。
在域名和商标专用权冲突上，中国商标主管机关联合中国域名注册机构，为经其认定的中国驰名商标注册了域名，这不仅保护了驰名商标，也极大地促进了社会商标意识的提高，为有效地遏止将他人商标枪注域名现象提供了实践经验。
在电子商务方面，涉及的问题主要有网上广告、网上交易等。在网上使用商标是否属于《商标法》规定的商标的使用，目前仍有很多争论，需要法律的明确规定。由于网络的无国界性，在中国就可以进入其他国家的网站，进行网上商务活动，这必然涉及到很多商标问题。举一个简单的例子，衣服的商标在中国是他人的注册商标，该消费者的这种行为是否违法呢？所有这些问题要求我们对涉及网络的商标问题进行深入的研究，寻找合理的解决方法，制定切实可行的既符合中国国情，又与国际惯例相接轨的措施。
驰名商标（well-knowntrademark），是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰名商标作为一个正式的法律术语最早见于1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）。我国全国人大常委会于1982年审议通过了第一部《商标法》，该法并未规定驰名商标的保护问题。我国对驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。当时国内法律尚无有关驰名商标保护的规定，在实践中，国家商标主管部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标。在随后的几年间，我国通过调查问卷和商标主管机关的个案认定等方式认定了一批驰名商标。1993年3月，我国对商标法作了修改，同年7月国务院根据新商标法修订了商标法实施细则，始对驰名商标的保护问题有所涉及，即增加了对“公众熟知商标”的保护条款。但这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全相同。为加强对驰名商标的保护力度，维护公平竞争秩序，国家工商行政管理部门根据商标法及其实施细则的有关规定，于1996年8月了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下称《暂行规定》），1998年12月国家工商行政管理局对《暂行规定》作了修改。这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章，它第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并初步确立了保护制度。为了适应我国社会主义市场经济的发展，进一步完善商标保护制度，履行我国加入世贸组织时所作的承诺，全国人大常委对商标法又作了一系列修改，其中根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，对驰名商标保护制度也作了修改补充，如：2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，《暂行规定》同时废止，《保护规定》对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的做法。这一国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。
另外，2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名问题的解释》）规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年12月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标纠纷问题的解释》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。
《商标法》及其《实施条例》、《保护规定》和《网络域名问题的解释》及《商标纠纷问题的解释》，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需进一步完善的地方。如：驰名商标的空间性问题不明确；驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径不明确；对驰名商标所有人权利未予限制。
完善我国驰名商标法律保护体系的建议
（一）驰名商标的空间性问题应明确
如前所述，驰名商标的实质是一国的主管机关（包括行政、司法或者准司法机关）对商标驰名这一客观事实的法律确认，既然是客观事实，就存在时间和空间性的问题。我国现行的驰名商标法律保护体系所确立的“个案保护，被动认定”的模式，基本上可以很好的解决驰名商标的时间性问题，但是关于驰名商标的空间性问题，笔者认为驰名的地域范围上尚有两点需明确之处。
1.商标驰名的地域不应仅限于一个国家范围内。商标驰名的地域是否仅限于一个国家范围内，即驰名商标是否必须在本国范围内驰名——这一问题，曾经是中国加入世贸组织知识产权谈判的焦点。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过了《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（下称《驰名商标保护规定的建议和注释》），对这一问题做出明确的答复，《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定：“即使某商标不为某成员国的任何相关公众所熟知，或所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”虽然《驰名商标保护规定的建议和注释》是一种建议和解释，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，国内的行政法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。2003年国家工商行政管理总局出台的《保护规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的合理性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就相同或者类似的商品申请注册的商标的复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第14条规定的认定驰名商标应当考虑因素，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《保护规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到足够的法律救济。
2.商标驰名的地域应限于国家的一个区域或几个区域。根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32个省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《保护规定》没有做详细解释。笔者认为取后一种含义可能更为合理，理由如下。
第一，符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相关公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包括，商标为聚集在某一区域的相关公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是我国的职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内任何一区域更加符合国际公约的精神。
第二，与最高人民法院的司法解释的精神一致。2001年最高人民法院通过的《网络域名
问题的解释》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2002年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个解释都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般由被告所在地、侵权行为发生地或者侵权行为结果地的基层人民法院或者中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。
第三，符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展。我国幅员辽阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要承担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后逐步占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内十分驰名，而在其它地区默默无闻，如果不给予其驰名商标的特殊保护，对于企业将来的发展十分不利，有碍于民族品牌的培植。综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标。笔者认为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当在驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市县等）区域内”等区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行政区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。
（二）驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确
驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》，第5条规定：“驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年”。该《注释》第1条规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志”。笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。
1.行政救济途径缺乏程序上的支持。依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。这就使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。
2.权利被侵犯后应当得到司法救济。《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者认为，商标所有人也可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2002年12月制定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。
根据以上分析，笔者认为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。
（三）禁止和限制驰名商标所有权人的自我淡化行为
市场中，假冒驰名商标的现象长期屡禁不止，驰名商标一直是不法侵权者侵犯的主要对象。然驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标不经任何法定程序任意使用于自己生产的其他商品之上的现象也在一定程度上扰乱了市场秩序，不仅使其驰名商标淡化，而且损害了消费者利益。首先，驰名商标所有人自我淡化的行为必将亲手葬送自己辛苦打拼而获得的商誉。正如美国律师协会知识产权分会主席史密斯所说的，“表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商品的销售力。”其次，驰名商标所有人自我淡化的行为常常会误导消费者，使其误以为新产品亦属于驰名商标的商品，或者商品与驰名商标所有人之间存在关联，从而导致消费者误购。而误购的商品有可能是质量低劣的产品。再次，驰名商标所有人自己“搭便车”，轻而易举地占有市场，也是排挤同类营业者的不正当竞争行为。所以，驰名商标的自我淡化既害人又害己，法律应当作出明确的规定，对此种行为加以限制和禁止。根据商标法规定，注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上；商标注册申请人在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。而根据权利义务对等原则，法律还应规定，驰名商标需要注册在其他商品上的，对其另行提出的申请，应当进行严格审查，并予以量化限制，规定另行注册的商品
不能超过一定的范围和类别。
（四）限制驰名商标的许可使用和转让
根据商标法规定，商标注册人可以转让注册商标，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；商标注册人可以许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。商标法虽规定了商品质量控制的条款，但对驰名商标的转让和许可使用并未规定更严格的质量要求，即对被许可人和受让人的产品质量应达到何种程度未作出规定，不能不说是一缺陷。因为，与普通商标相比，驰名商标的商品质量一般较高，知名度和信誉也高于普通商标。如注册驰名商标许可他人使用，有可能出现同一驰名商标，商品质量有别的现象；如驰名商标转让给他人，就可能出现该驰名商标的商品质量降低的情况。而被许可使用人或受让人未经过任何认定程序，就轻而易举地使其产品享受驰名商标待遇，受到特殊保护，显然不符合市场平等竞争法则。因此法律应作出规定，严格限制驰名商标的转让和许可使用，只有受让人或被许可人的产品质量达到与驰名商标商品相当的程度，转让合同或许可使用合同才有效，否则，应确认为无效。同时对驰名商标使用许可合同的备案和转让合同的核准手续，也应作出更严格的规定。
我国已经加入世贸组织，应切实履行入世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度步伐，进一步与国际规则与惯例接轨。知识产权的入世，实际上是知识产权法律的入世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，笔者建议出台相应的规定，禁止在宣传中或者产品包装上使用驰名商标的字样，取消对驰名商标的地域限制，完善企业名称禁用权的法律救济程序，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。
参考文献：
1.吴汉东主编。知识产权法教程。中国政法大学出版社，2002
2.郑成思主编。知识产权法教程。法律出版社，1993
3.刘春田主编。知识产权法教程。法律出版社，2003
4.马治国主编。知识产权法学。西安交通大学出版社，2004
5.全国人大常委法工委。赵惜兵。新商标法释解。人民法院出版社，2002
“拿钱网”商标通过驳回复审，成功获得商评委核准注册。
案情简介：
“拿钱网”是深圳市X纵科技有限公司(简称：X纵公司)投资创立的一个互动广告平台网站，该网站作为X纵公司的官方网络平台对其具有十分重要的意义。X纵公司于2009年5月27日向国家商标局申请注册“拿钱网”图文组合商标(见下图)，使用在第35类的“广告传播、广告、组织商业或广告展览、替他人推销”等服务项目上。2010年6月23日国家商标局发文(编号：ZC7428393BH1)驳回X纵公司该第7428393号商标(简称：驳回商标)的注册申请，理由为：该文字作为商标用在所报服务项目上，易使消费者产生误认，造成不良影响。
X纵公司不服商标局的驳回决定，遂决定向国家商标评审委员会申请复审。笔者接手该案后，认真分析国家商标局的驳回通知书，提炼出本案的争议焦点，有争对性地提出辩驳理由，最终国家商标评审委员会采纳了笔者的观点，核准驳回商标“拿钱网”在第35类相关服务项目上的注册。
争议焦点：
笔者对本案综合研究后，认为本案的争议焦点主要在于：
1、“拿钱网”作为商标使用在第35类的“广告传播、广告、组织商业或广告展览、替他人推销”等服务项目上，是否会使消费者产生误认？
2、“拿钱网”作为商标使用在第35类的“广告传播、广告、组织商业或广告展览、替他人推销”等服务项目上，会否造成不良影响？以及会造成何种不良影响？
复审理由：
笔者认为，国家商标局的驳回理由不成立，“拿钱网”作为商标用在所报服务项目上，不可能使消费者产生误认，实际也未造成不良影响，符合《商标法》的有关规定，应予以注册。
复审要点有：
1、“拿钱”两字是中性词汇，并非贬义或消极、负面之词，不会使消费者产生误认，造成不良影响。
根据汉语词典，“拿钱”一词可以理解为“用手拿钱”、“把钱拿在手里”、“掌握赚钱的技能”、“把握赚钱的机会”、“使用货币或财物”等，明显属于中性词，没有贬义或其他消极、负面的含义。
《商标法》第十条第一款第(8)项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的不得作为商标使用，但是《商标法》并没有对“其他不良影响”做具体的解释。《商标审查及审理标准》中对“其他不良影响”是这样解释的：“指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”
根据该解释，判定商标是否有其他不良影响，还应考虑该商标的构成及其指定使用的商品和服务，驳回商标除了汉语文字“拿钱网”外，还有图形和英文字母(域名)，而且其指定使用的服务为“广告传播；广告；组织商业或广告展览”等，根据一般消费者的智力和辨别能力，当驳回商标使用在这些服务项目上，特别是广告服务上时，是很容易判断出“拿钱”两字的代表意义的，即“拿钱网”只是一个网络广告平台，为消费者投放精准互动广告提供服务平台，相关广告投放者通过该服务可以获得一定的收益和回报，这是一种新的广告服务形式和网络盈利模式，符合经济学的一般原理，消费者看到“拿钱网”时就会与该网站的服务联系起来，根本不会使消费者产生其他的误认，也不会对我国的社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。
2、“拿钱网”在实际使用中并未造成消费者误认和产生不良影响。
作为X纵公司的主营网站和业务平台，自公司成立以来，“拿钱网”就被当作最主要的服务品牌使用。申请人的网站就是以“拿钱”的拼音“naqian”作为域名注册的，目前在该网站投放广告的有联想、索尼、三星、奥迪等国际知名品牌，众多网民在该网站注册成为会员并投放广告，申请人还与国内多家公司合作，为其提供广告服务，获得了广大客户的信赖。申请人的业务宣传也以“拿钱网”为主，在申请人的宣传手册上，往往以“拿钱网，精准广告平台”为广告语，并且位置通常在手册显著之处，起到最大的宣传效果，相关公众对此不会误认。
“拿钱网”使用至今已近5年，受到了广大客户和网民的关注，在相关领域具有较高的知名度和信誉度，在百度搜索输入“拿钱网”，搜索结果达到75600篇，大部分都是关于该网站或其服务的介绍或推广，没有发现有何不良的影响结果。在当今信息传播如此发达的时代，如果该商标造成了消费者误认或不良影响，必然会有相关信息在网络中公布，但是搜索结果证明，其并未实际造成消费者的误认以及其他的不良影响。
3、与“拿钱网”文字类似的商标有获得注册的先例。
通过商标检索发现，与“拿钱网”文字类似的商标有获得注册的先例：
无论是商品商标还是服务商标，都有与“拿钱网”文字类似的商标成功注册的先例，显然，审查员认为上述两商标使用在指定商品或服务上并不会导致消费者的误认，也不会产生不良影响。既然如此，“拿钱网”就会造成不良影响？
根据《商标审查及审理标准》对“不良影响”的解释，“不良影响”包含对我国政治、经济、文化、宗教、民族等多方面的消极、负面的影响。因此，在审查“拿钱网”时，就应该对这几个方面进行充分考虑。
笔者感言：
微信无小事
坐拥超过11亿用户，微信的事都是大事。这次为微信商标和腾讯杠上的创博亚太(山东)公司在2010年11月率先在第38类计算机终端通讯服务等类别上申请第8840949号“微信”商标注册，而这和腾讯微信的即时通讯服务的基本功能相符，一旦这项申请通过注册将给腾讯带来很大麻烦。创博亚太的第8840949号商标注册申请通过商标局初步审定但在公示期内被第三人异议，商标局做出了驳回申请的审理结果。创博亚太向商标评审委员会提起复审申请，商标评审委员以《商标法》第十条第一款第(八)项禁止使用有“不良影响”商标为由作出不予核准注册的复审裁定。创博亚太遂向新成立的北京市知识产权法院向商评委提起行政诉讼，法院一审再次以社会公共利益为由驳回起诉。创博亚太不服一审判决当庭表示将进行上诉，微信商标纠纷是否影响社会公共利益也迅速上升为法学争议热点。
公共利益成为争点
根据一审判决书和主审法官专门缀文解释，法院已经认定创博亚太并没有构成恶意抢注，但法院同时认为微信“已经形成的稳定市场秩序和社会影响力”，如果创博亚太的商标申请通过核准注册而迫使腾讯更换微信标志，将对现有的微信用户“带来使用上的不便乃至损失，亦可能使社会公众对微信服务的性质和内容产生误认，从而对社会公共利益和秩序产生不良影响”。微信作为一款移动时代独占鳌头的超级应用拥有巨大的用户基础，也成为很多人和外部世界连接的基本工具。微信已经成为一种社会现象和生活的一部分，超过5亿的活跃用户对微信形成高度依赖度和忠诚度，一旦腾讯微信被迫改名自然会造成全社会范围的认知断裂和不适。简单勾勒一幅图景，当你每天早晨起来第一个打开和睡觉前最后一眼看的熟悉软件不能再叫“微信”，当你再也不能刷“微信”的朋友圈，那个满是好友的软件不能再叫“微信”而那个合法的山东籍微信里面连陌生人都没有时——来吧，说说您的感想！
一审法院依据社会公共利益做出判决并非没有依据。《商标法》第一条开篇言明立法目的是：“为了加强商标管理……以保障消费者和生产、经营者的利益……”。我国商标法同时以消费者利益即社会公共利益和商标权人的私权利作为立法目的，这和绝大多数国家的商标法只明确以保护私权为立法目的有相当不同。最高人民法院2011年对知识产权审判具有重大政策影响的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(下称意见)，这部具有司法解释即等同法律效力的意见从文件名就可以看出，最高院政策导向是要求法院在审理知识产权案件时应考虑判决对社会经济的影响，而这种影响既可能在法律规定范围之内也可能在法律规定范围之外。
意见第一条规定“解放思想，能动司法，切实增强提供知识产权司法保障的责任感和使命感明确要求法院提高认识，切实增强推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展的积极性和主动性”，要求法院“更加注重发挥知识产权对实体经济的促进和引领作用，更加注重培育发展战略性新兴产业和推动经济结构战略性调整，更加注重提高我国的综合国力和国际竞争力，在推动社会主义文化大发展大繁荣和经济自主协调发展中充分发挥建设者和保障者的作用。……使知识产权司法保护更加适应我国所处的国际国内发展环境，更加符合我国经济社会文化发展新的阶段性特征，更加符合我国文化发展和科技创新的新要求”。
这一段几乎是拷贝政府报告、充满正能量政治经济学词汇的司法意见似乎是要把法院打造成经济推动器。本文无意分析意见本身的合理性与法理基础，但仅就微信商标案一审判决而言颇符合最高院意见的价值导向。
二审中的风险
尽管微信商标一审判决有一定法律依据，腾讯所期待的二审维持一审判决还没有安稳如泰山。根据《商标法》第三十一条的规定，先申请原则是中国商标法的基本原则。在创博亚太并无主观过错情况下适用绝对禁止注册甚至连商标使用都禁止的社会公共利益为理由驳回注册申请就富有争议。一审宣判以来包括法官在内的专业人士进行了泾渭分明的论战，分歧必定延伸到二审审理的全过程。微信商标案可以看成是重新定义商标法所规定社会公共利益的一次实验，不论是为一审结果暗喜的腾讯还是大失所望的创博亚太在二审中都会面临不确定性的风险。
腾讯的胜负手
1，认定通用名称
注册商标必须要有区别性，《商标法》第十一条明确规定商品通用名称不得作为商标注册。检索到钛媒体曾报道称“腾讯目前倾向于让国家商标局将微信认定为通用词”。如果钛媒体的报道真实，那么即使创博亚太通过微信商标注册，腾讯依然可以根据《商标法实施条例》第六十五条规定向商标局申请撤销注册商标。微信不是现成的词汇，没有固有语义。从字面意义上看微信可以理解为短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即时通讯的基本功能，作为商标的先天显著性不足。但腾讯通过运营已经为微信收获了11亿下载用户，属于通过后天实际使用使微信取得了显著性。通过使用取得显著性是一个客观事实，腾讯实际上自己堵住了以申请认定通用名称击退创博亚太的路径。
2，第9类注册商标
商标是区别商品或服务来源的标志，中国商标局参照尼斯分类第十版制定的2014版《类似商品与服务区分表》为注册商标申请划分了45个不同的商品和服务类别(大类)。同样的LOGO指定在不同的商品/服务类别上是可能同时获得注册的。腾讯科技在2013年就已经获得在第9类计算机周边商品中指定包括可下载软件在内商品的第9085979号微信商标注册，这是腾讯确保在微信商标争夺战中立于不败的杀手锏。
互联网为传统产业格局带来的一个重大变革就是打破了传统的服务和产品泾渭分明的界限，把产品和服务整合为一体化。谷歌、BAT(百度、阿里、腾讯)等互联网企业，甚至IBM、苹果、微软、小米等IT和制造业企业也越来越重视服务在基本业务中的比重。创博亚太申请微信商标指定的第38类通讯服务确实是即时通讯服务的重要类别，但对即时通讯来说软件和服务又是互为依托、高度一体化的，现行商品和服务分类方法并不能解决互联网产业的实际需求。
腾讯握有第9类微信商标等于保证提供微信软件的合法性，即使创博亚太在第38类上通过微信商标注册也不会影响腾讯继续发行和提供微信APP。
3，增加区别标志