为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。下面是细致的小编帮助大家分享的11篇法学刑法论文范文，希望对大家有所帮助。
1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着：国际刑法，作为一个独立的法律体系，国际刑法学，作为一门独立的学科，已经形成，并且，随着国际刑事法院的建立，国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。
一、我国国际刑法的研究状况（一）国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究，大致上是从80年代开始的，或者可以说，是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。（2）因此，我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。
最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪，还介绍了国际刑事诉讼的方式，最后，还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。（3）1992年6月，刘亚平在前书的基础上，又出版了《国际刑法学》一书，该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。（4）
1992年3月，四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编：第一编，国际刑法导论；第二编，国际刑法的实体法规范；第三编，国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特，内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。（5）
1993年1月，张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整，对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。（6）1999年1月，张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论，对各类国际犯罪作了全面的阐述，对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析，并提出了有益的立法建议。（7）
1993年4月，原国际刑法协会副主席，国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰，并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中，余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。（8）
1998年7月，由曹建明、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版，该书首次在国际公法学教材中设立专章，详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解；此外，还介绍了我国国际刑法的理论与实践。（9）
（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月，林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。（10）2000年4月，由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色：其一，详细地论述了国际刑法的管辖权；其二，反映了国际刑法的新发展；其三，采用比较方法，论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。（11）
1992年10月，由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。（12）
1994年7月，赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题，在国际刑法专著中不失为一大特色。（13）1997年10月，赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。（14）
1998年8月，司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。（15）
1999年6月，马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作，共同打击跨越国（边）境犯罪的必要性和可行性；从我国的基本国情出发，指出了我国应当积极参与国际事务，在国际刑事司法协助中发挥更大的作用，完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。（16）
1990年8月，黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度，介绍了英美等一些国家的引渡立法，提出了建立我国引渡制度的设想。（17）1997年12月，黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。（18）1997年6月，黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范，以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景，提出了建立我国引渡制度的众多设想。（19）
（三）其它国际刑法专题的研究值得一提的是，早在1985年2月，赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书，虽然不是专门研究国际刑法的著作，但是，也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作，引起了国际刑法学界的广泛关注。（20）
1999年4月，高燕平出版了《国际刑事法院》一书，这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展，建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义，国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据，以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面，书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。（21）
1998年1月，中国人民大学国际刑法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书，该书虽然是一本刑法著作，但是，书中也阐述了许多国际刑法的专题。（22）2001年6月，该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中，有些课题比较新颖，系前沿性问题；有些课题具有重大的现实意义；有些课题颇具争议而值得重视；有些课题需进一步探讨。（23）
（四）中国人民大学国际刑法研究所1993年10月，中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括：国际犯罪与国际刑法，比较刑法，外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。
2000年8月10日，该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议，提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题，以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后，会议选编出17篇具有代表性的专题论文，编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。（24）
近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。
二、我国国际刑法的主要理论学说
（一）国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为，国际刑法是独立的学科。刘亚平认为，国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全，稳定国际秩序，保护人类生存与发展，以及维护共同的利益，共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。（25）林欣认为，国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。（26）张智辉认为，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体，构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。（27）
有些学者认为，国际刑法不是独立的学科，而是分支学科。黄肇炯教授认为，国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中，通过国际协议确立起来的，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科，目前还仅处于形成阶段，还没有与
国际法脱� （28）余叔通教授认为，国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法，是国际法的一个分支学科，既包括实体法，也包括程序法。（29）赵永琛认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质，认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分，国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展，逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。（30）
笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。（31）1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着：国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。
（二）国际刑法的渊源有的学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展，详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索：其一，战争法规和武装冲突调整规则的发展；其二，国际刑事诉讼的历史实践；其三，其他方面的国际禁止规范的发展；其四，国内刑法涉外方面的规范的发展。（32）
有的学者认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。（33）
有的学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为，国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。（34）
有些学者认为，国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为，国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外，地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源，但是，这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。（35）赵永琛认为，国际刑法作为国际法的有机组成部分，其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。（36）
笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。（37）国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。
（三）国际犯罪及其分类有的学者认为，应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。（38）关于国际犯罪的分类，刘亚平认为，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。（39）张智辉认为，国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为，目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名，应当以其侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，对国际犯罪进行分类：（一）危害人类和平与安全的犯罪；（二）侵犯基本人权的犯罪；（三）破坏国际公共秩序的犯罪；（四）危害公众利益的犯罪；（五）危害国家利益的犯罪。（40）
有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为，所谓国际犯罪，是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范（国际法刑事方面的规范或惯例）或有悖于人类和平精神，危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人（包括组织和团体）为主体实施的犯罪两大类。同时认为，当前，已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。（41）
有些学者认为，国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为，国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪，是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行，它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪，即严格意义的国际犯罪，经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。（42）余叔通教授认为，广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前，经国际法律文件规定的已有22种犯罪，大体分为四类：（一）侵犯国际和平秩序的犯罪；（二）侵犯人类生存与尊严的犯罪；（三）侵犯国际正常关系的犯罪；（四）侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益，而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。（43）赵永琛认为，广义的国际犯罪包括：违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪，仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪，是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看，确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是，如果仅从国际法的角度来看，国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发，国际犯罪应包括：战争法中的犯罪；国际人权法中的犯罪；海洋法中的犯罪；航空法中的犯罪；国际环境法中的犯罪；国际反恐怖主义法中的犯罪；危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。（44）
有的学者认为，国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为，所谓国际罪行，是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计，大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类，按照不同的标准，可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样，迄今为止，尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案（1996年）以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案（1996年），国际罪行，依照国际危害性的严重程度，被分为“核心罪行”和一般国际罪行。（45）
笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。（46）
（四）国家的刑事责任有些学者认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。刘亚平认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。（47）黄肇炯教授认为，国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。（48）张智辉认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。（49）余叔通教授认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。（50）赵永琛认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。（51）
有的学者认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。林欣认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。（52）
笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。（53）在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。（54）
三、我国国际刑法的实践（一）参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。
1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第一公约》），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第二公约》），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第三公约》），以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》（简称《日内瓦第四公约》）。1956年11月5日，我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日，我国第六届全国人大常委会第二次会议决定，加入1949年日内瓦公约两项附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第一议定书》）和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第二议定书》），并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日，周恩来总理兼外长代表我国政府发表声明，承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的，1928年2月8日生效。旧中国国民党政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日，我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日，我国人大常委会通过决定，批准该公约。
2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日，我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议，决定加入《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日，吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国，正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日，我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》（简称《禁止化学武器公约》）。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日，我国政府向联合国交存了批准书，我国成为该公约的原始缔约国。
3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日，我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》），1980年9月10日，我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日，我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。
4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日，我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》，并作了保留。同年9月29日，我国人大常委会通过决议，决定批准该公约。1981年12月29日，我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日，我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日，我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》，同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日，我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。
5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日，我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年9月5日，我国人大常委会作出决定，批准该公约。1987年6月23日，我国人大常委会作出决定，加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日，我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。
6.参加有关毒品犯罪的条约1985年6月18日，我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，并分别作了保留。1988年12月20日，我国又签署了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。
7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日，我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日，我国又签署了经万国邮政联盟第19届代表大会修订的《万国邮政公约》，并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日，我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日，我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。
8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日，我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》，1996年5月15日，我国人大常委会作出决定，批准了该公约，同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日，我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。
9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日，我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日，我国人大常委会决定批准加入该公约。
（二）签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。
1987年6月5日，我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日，我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日，我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日，我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日，我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日，我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定，该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日，我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日，我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日，我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年5月31日生效。1995年4月26日，我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约，该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日，我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日，我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日，我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日，我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。
（二）签订双边引渡条约1993年8月26日，我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日，该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。
1995年6月22日，我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。
1995年6月26日，我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准，1997年1月10日生效。
1996年5月20日，我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1996年7月1日，我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1996年7月5日，我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1997年8月19日，我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日，该条约经我国人大常委会批准。
1998年4月27日，我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日，该条约经我国人大常委会批准。
1998年12月10日，我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日，该条约经我国人大常委会批准。
1999年2月9日，我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。
1999年11月8日，我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日，该条约经我国人大常委会批准。
2000年10月18日，我国又与大韩民国签订了引渡条约。
四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开外交大会，包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上，与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决，120个国家投了赞成票，21个国家弃权，18个国家没有参加投票，中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场，认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的主权、安全等重大利益。17日晚投票后，中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。（55）
事实上，我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是，在谈判过程中，我国代表团提出了一些重要的主张，比如：国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性，应当与国家的司法主权密切相关；应该保证法院的独立性和公正性，避免法院成为政治斗争的工具，或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判中特别强调，法院的规约应该充分体现补充性的原则，即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充，法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上，在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而，我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映，因此，我国没有签署《国际刑事法院规约》。
综上所说，我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：
（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。
（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。
（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵� 但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国宪章》所赋予的职能。
（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与起诉的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。
（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡宪章、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。（56）
参考文献：
（1）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第561页。
（2）[美]巴西奥尼（M.CherifBassiouni），美国德保（DePaul）大学教授，历任国际刑法协会秘书长、主席，国际刑事科学高级研究院院长。
（3）参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版。
（4）参见刘亚平著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年版，第2页。
（5）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版。
（6）参见张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版。
（7）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，中国政法大学出版社1999年版。
（8）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，上海科学技术文献出版社1993年版。
（9）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561－623页。
（10）参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第2页。
（11）参见林欣主编、刘楠来副主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。
（12）参见费宗祎、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年月版。
（13）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版。
（14）参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版。
（15）参见司法部司法协助局编：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社1998年版。
（16）参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版。
（17）参见黄风著：《引渡制度》，法律出版社1990年版。
（18）参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版。
（19）参见黄风著：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版。
（20）参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版。
（21）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版。
（22）参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。
（23）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。
（24）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》。
（25）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第1页。
（26）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第11页、第1页。
（27）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第1页、第21页。
（28）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第7－8页，四川大学出版社1992年版。
（29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765－766页。
（30）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第1－17页。
（31）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561页。
（32）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第22－46页。
（33）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第25－28页。
（34）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第31－33页。
（35）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第763页。
（36）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第17页。
（37）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第563－564页。
（38）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第136页。
（39）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第178－180页。
（40）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第104页、第143－147页。
（41）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第58－59页，第101－103页。
（42）参见林欣主编《国际刑法问题研究》，第17页。
（43）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第769页。
（44）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第35－44页。
（45）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第268－273页。
（46）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第573、579页。
（47）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第147－153页。
（48）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第80－86页。
（49）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第130－131页。
（50））参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765页。
（51）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第7页、第95页。
（52）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第15页。
（53）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第577－578页。
（54）参见高燕平著：《国际刑事法院》，第326－327页。
本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元，与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富，这里仅将主要代表性观点综述如下：
关于环境刑法的科学定位
关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。
关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。
关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。
关于环境犯罪侵害的法益问题，云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发，认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类，一类是传统的生命权、健康权、财产权；另一类是环境权，虽然环境权的内容、界限并不十分确定，但并不能因此而否认环境权的存在。
关于环境刑法的立法与政策
关于环境刑法立法，韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分：第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附属性刑法条款。
关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容，中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发，在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括：（一）强化环境保护的刑事政策，具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度；（二）严格执法、从重处罚的刑事政策；（三）刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。
关于我国环境犯罪的基本刑事政策，国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发，认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。
关于环境刑法的基础理论
关于环境犯罪的因果关系，黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论，同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论，甚至在司法实践上加以适用，比较可行的方式是借鉴日本的立法例，参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定，对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例，无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大，刑法就应当提前介入。
与陈建旭的理由不同，华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定，认为在污染环境犯罪案件中，因果关系的推定，就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学（病疫学）证明存在盖然性的联系，在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时，推定为其行为所致。
关于环境犯罪与环境违法行为的界分，南昌大学法学院副教授熊永明指出，区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上，一是加强刑法解释工作；二是坚持犯罪构成要件的标准。
关于环境刑法行政化问题，山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括：刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提；刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定；附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。
关于具体环境犯罪问题
关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题，湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯，而且应当设立过失危险犯条款。
关于重大环境污染事故罪的刑法定位问题，北京外国语大学法学院副教授王文华主张应将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来，专章规定“破坏环境资源罪”。
关键词：法考；本科；刑法教学
一、刑法学及其在法考中的地位
刑法学作为一门研究刑法及其犯罪及刑事责任的学科，具有较为悠久的历史，但在今天仍富有生命力，同时刑法学也是一门具有严密逻辑思维的学科，在实际应用中具有实用性的特定，对此的学术探讨具有一定的深度。刑法学教学在我国法学教育体系中占有十分重要的地位，其他国家也是这样。我国的本科教育、研究生教育以及专科教育都法学相关专业都将刑法学作为一门重要的主干课程进行教学。有 在一定程度上可以说刑法学教育的质量观乎了法学教育的好坏，同时也对推进法制建设进程具有一定的影响。纵观世界各国，法治发达健全的一些发达国家如欧美各国，其都对刑法学及法学教育进行高度的重视，社会上普遍形成了法学专业的人作为“社会医生”，需要经过严格的培训，才能够更好的推动法治的进程。正是刑法学的一系列特点，使得刑法学在法考中占有了重要的地位，分数“居高不下”。刑法学在法考中主要以客观题和案例分析题为主，而这至少占有八十分的分值，除此之外还有主观论述题，三者加起来已经超过了一百分。如此高的分值可以说对幸福学的掌握程度一定程度上也决定了法考的成败。刑法学不仅考试分值占比高，其出题也是较为开放，更具有一定的深度，在考试中刑法学的考试内常常是法考整体中难度最深的一部分，同时出题倾向与法理考查，很多内容都是教科书中从未设计的，或者是学术界仍具有一定争论的命题，同时也不乏学术前沿问题。这些出题策略要求参加考试的人紧靠死记硬背发条是行不通的，需要对法理有更为深刻的理解，能够对不同法域的犯罪体系的差异有更深刻的理解，例如曾就就考过“已满14周岁但不满16周岁的人对携带凶器抢夺是否构成了抢劫”等，这不仅需要参加考试的人理解立法的旨意，还要熟练运用刑法理论，同时还得结合不同法域之间的差异，从而对题目进行有效的解答。
二、法考与本科刑法教学之间的关系
（一）法考对本科刑法教学的积极方面。法考的建立对推动我国刑法教学新的教育模式的形成和发展具有重要的推动作用，在法考体制下，我国积极发展理论性与职业性并重的刑法教学模式。西方国家法学教育的目的是培养具有独立操作技能的实用性法学人才，在其教育模式中，不是将法学教育作为学术来研究的，而是作为技术进行职业培训的，在这种模式下，学生能够更快的在工作岗位中适应并成熟。而我国不同，我国当前大学法学教育是以学生学习法学理论知识为主的，这一点受到我国法律体系、传统教育的观念等影响，在大学期间，教师和学生都致力于理论文献的研究、分析和学习，但对实际社会上发生的问题的解决还缺少一定的经验。而法考的出现，对该问题进行了一定程度的扭转，法考强调对知识的直接应用以及对实际操作能力的考察，为法学教育奠定了一个夯实务实的教育教学风格，高校刑法学教育在法考的带动下能够更好的对教育教学模式进行改革，从而推动新的教学模式的形成和发展。法考能够真正将符合现代社会法治要求的实用性法律人才选拔到法律职业队伍中来。基于高校法学教育为背景，法考将具有法律知识背景、具有法学使用能力的人进行了选拔，这是因为法考更注重于对法规掌握程度的考察以及实际应用能力的判断。法考有助于强化法律教育，推动国家法律适用。以往经渐渐的处理中，会由于受理法院的不同产生适用的法律条文不同、判决结果出现较大的差距，这就反映了不同地方对刑事司法理念和法规的理解不同导致的法律案件处理结果相差悬殊，这必然会导致刑法的适用效果下降，通过法考，能够规范司法过程中的法律解释，从而使得司法过程更为规范。法考推动了法学教育争议问题的取舍。刑法理论多且存在众多罪名的司法与学理争论，虽然这是刑法发展的源泉和动力，但司法实践中不允许出现这种不确定性。法考作为国家司法职业考试的门槛，这使得其命题上具有一定的权威性和导向性，同时也代表了理论和实践的主流声音，学生接受法考能够在一定程度上选择最为合适的方案进行相关案件的处理，同时法考导向性也在一定程度上能够指导教学工作。（二）法考与本科刑法教学的消极方面。法考对法学教育承担的责任发挥是有限的。一些学者出于对我国法学教育的性质和方式指出法考不应� 社会对法律职业的要求有三点，一是人文素质，二是法律专业知识，三是法律务实技能，因此法考指向的单纯行我法律事务技能不能满足法学教育的要求。法考选拔人才的功能在一定程度上是有限的，尽管法考实现了就业公平，同时还能够提高法律职业人员的素质，但考试作为一种选拔模式本身就具有一定的局限性，难以选拔出复合型人才，法考在一定程度上束缚了学生的思维。法考中常常以注释、实际适用现有的刑法条文为主，因此更容易封锁学生的思维，产生对现有法律制度和司法解释的过度依赖和崇拜，难以推动法治进程。法考科目忽视了素质教育。法考科目有限，在法考导向下的大学教育，学生和老师过度关注应试科目的学习，忽视了对法制史、哲学等基础学科的学习，在一定程度上限制了法学学生的目光和思维，同时也不利于学生对系统性知识的掌握。法考的实践性与当前刑法教学的理论性相脱节。当前大学法学课程教育与法考追求的目标具有一定的差异，学校对学生法考的帮助有限，这导致法考补习班盛行，同时也是通过法考的一种有效的方式，这种补习班教育侧重于对应试技巧的训练，但对刑法基本理论进行了忽略，在这种教育模式下的法学教育具有一定的局限性，降低了法律专业人才的素质。
三、法考背景下刑法教学的改革
（一）法考背景下刑法教学内容上的改革。刑法知识的去苏俄化、渐行德日化是刑法教学内容改革的核心，由此而带来的思维方式的变化，这些改革通过法考得到了有效的落实，影响着刑法教学。具体表现为以下几点。一是法益侵害说成为传统的具有社会危害性的理论遭受批判的有力学说，同时这种倾向逐渐渗透到法考中来。在我国以往传统的刑法理论都是认为犯罪的本质特征是社会危害性，同时也是确定罪与非罪的最终标准，但批判者则认为社会危害性不具有规范质量的作用，因此主张用法益侵害的概念来对社会危害性进行取代，法考将此落实下来，让考生真正感受到了。二是德日三阶层构成要件的理论取代传统的四要件犯罪构成理论，并且被大都数人所接受，通过法考大纲对该问题的落实使得对本科刑法教学产生重要影响。以往本科刑法教学主要涉及传统四要件犯罪构成理论，并未对德日三阶层构成要件进行提及，该内容主要是研究生领域研究学习的内容，而法考大纲的出现，导致出现了对二者的争论工作，人们开始探讨是按照那种理论进行教学，还是并重，以及在刑法学分轮中按照哪种方式进行定罪等，这就需要我们在本科刑法教学中做出具体细致的回答。三是改变了以往定罪的思维方式。以往传统的定罪思维方式是以社会危害性来进行定罪的，其中具体的标准时犯罪构成，犯罪构成的所有要件也都是为了说明社会危害性大小的。但是由于法考刑法知识的变化，现在要求我们要采用一种新的定罪思维方式即阶层思维来对学生进行训练，这种定罪思维方式要求我们要从形式上来� （二）法考背景下刑法教学方法上的改革。以往在我国刑法教学中教学方法讲求“讲授法”，对教师进行规定，在一定的课时内将刑法学的基本知识对学生进行讲授，学生一般只需要对讲课内容做好笔记就能够取得良好的考试成绩。这种教学方法一个优点就是能够帮助学生在短时间内建立框架性、系统性的基础知识，但这种教学模式同时也导致了理论和实践不能更好的结合。“讲授法”教学模式考试题型主要是以名词解释、填空以及论述等题目位置，案例分析题占有很少的比重，而法考则多为案例分析题，这推动了刑法教学在方法上的改革，使学生更注重于案例教学法。案例教学法要求在进行讲课时，首先要选择具有典型的案例，进行具体的理解和分析，这能够帮助学生更好的掌握核心理论，同时真实的案例也能够帮助学生更好的激发积极性，其次，案例的选择也要具有一定的可辩性和疑难性，从而帮助学生深化内容，加强体会。（三）法考背景下刑法教学实践教学的改革。刑法学作为一门实践性较强的学科，普通的讲授型课堂还不能对刑法教学的全部内容完成，还需要适当增加实践类课程，模拟法庭就是一个良好的实践教学基地。模拟法庭开展刑法实践教学改革，需要注意一下几个问题。一是要对案例和卷宗进行精心选择，实践教学离不开真实的卷宗，所以要把控卷宗的质量关，从内容上要具有一定的难度，例如设计最与非罪、此罪与彼罪的认定，等等。从卷宗程序上来看要最好能够包含丰富的材料，例如公安机关的侦查材料、起诉书、检察院的批补书等等。二是要对学生文书写作及阅卷进行指导。在开展实践教学的过程中，应对学生进行合理的分组，明确各组的任务，要对学生阅卷进行指导，引导学生掌握案件的重难点，形成个人对案件的看法和观点。除此之外，还要对学生起诉书、辩护词的编写进行指导，提高其实践能力。三是组织学生进行教学实习，到法院对案件审判进行旁听，从而更直接的了解刑事诉讼的程序。法考背景下推动了刑法教学进行了一系列的改革，从长远来看，二者之间的关系应是互动的，刑法教学应当积极适应法考的变化，从而共同开拓更适合法学教学的教学内容和教学模式。
参考文献：
[1]张纪寒．司法统一考试与本科刑法学教学取向．湖南医科大学学报．2008（1）．
[2]欧阳本祺．司法考试背景下本科刑法教学的改革．法治与社会．2009（9）．
【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。
刑法方法论的研究近年� 然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同� 因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同�
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]
当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]
有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以�
由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]
刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。
论文关键词 腐败犯罪 资格刑 梯度
腐败犯罪侵害了社会公众对国家工作人员职务行为公正性的信任，而这种信任本身则来源于社会公众这一国家公权力的赋予者对国家公权力的信任。也就是说，从应然的角度上看，国家公权力是公正与正义的，而当其出现不公正或者不正义的情形，并不是由于公权力本身造成的，而是由于权力的执行者——国家工作人员的不当行为造成的，而导致这种不当行为中的一个重要因素就是腐败。从这个层面上看，要消除国家公权力执行不当状态的最直接的方法就是剥夺不当执行者的公权力，也就是剥夺其拥有公权力的资格。但是就是这最为直接的方法，在我国的刑事立法中却处于相对薄弱的状态，因此，加强我国腐败犯罪的资格刑的设置是一项重要的工作。资格刑，又称名誉刑、能力刑或权利刑。资格刑是针对利用某种职务或者业务上的条件来实施相应的犯罪的刑罚方式。资格刑的设置一方面能够对腐败犯罪的犯罪进行有针对性的处罚，同时能够有效地预防腐败犯罪的再次产生。
一、资格刑设置的立法缺陷
腐败犯罪是最为典型的职务型犯罪，同时这种职务型犯罪的所利用的资格是具有国家公权力特征的资格，这种资格的赋予与否直接决定犯罪的可能性，因此，对于腐败犯罪的资格刑设置在腐败犯罪的刑罚体系中是一 就我国的资格刑的现状来看，我国腐败犯罪并没有单独设立相应的资格刑，剥夺担任公职的资格并没有在刑法中予以明确规定。我国刑法关于腐败犯罪的处罚并没有明确规定资格刑，只是在第383条贪污罪、第386条受贿罪、第395条巨额财产来源不明罪等的司法建议——由犯罪的国家工作人员的所在单位或者上级主管机关给予行政处分，或者结合刑法总则的规定，从被判处死刑或者无期徒刑的腐败犯罪分子必然附加剥夺政治权利终身。另外，就我国刑罚中的剥夺政治权利来看，我国的剥夺政治权利所剥夺的内容为《刑法》第54条所列举的四项权利，即包括剥夺选举权和被选举权、剥夺担任国家机关职务的权利、剥夺担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的权利和剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。这里所剥夺担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的权利在拥有这类资格的特定人群实施的腐败犯罪的刑罚中并没有特别的体现。而各种不同类型的腐败犯罪其所需要剥夺的资格又有所不同，剥夺的程度也应当有所区别，但是这在我国刑法中都并没有明显的体现。
从另一个角度上看，剥夺政治权利并没有将公权力的剥夺作为基本的刑罚内容。而我国对于资格的剥夺较为典型的现象是，在刑罚体系外又存在着大量的实质为资格刑的行政处分与行政处罚。这些法律制裁以行政处分或处罚之名而行资格刑之实，故可将其称为刑罚体系外资格刑。这种立法方法将资格刑的设置剥离于刑法之外，也就是将犯罪所导致的社会危害性通过刑法之外的途径来解决，这对刑事程序的连贯性与整体性都有着不同程度的破坏。
二、资格刑设置的必要性
在腐败犯罪中之所以要设置资格刑的原因在于国家工作人员身份的特殊性，腐败犯罪成立的前提就是国家公权力的赋予，当一个没有被赋予国家公权力的人来说，腐败犯罪没有存在的空间。国家在设置公权力并将其赋予特定的人群时，这部分人员就成为国家权力的实际操作者，其行为不仅代表其个人的行为，更重要的是代表国家来行使公权力，所以从这个层面上来看，国家工作人员的职务廉洁性与职务行为的公正性在职务赋予之初就已经被严格要求。但是当其行为出现严重偏差时，这种公权力就应当被剥夺。同时需要根据不同的情形来决定其是否会被永久的剥夺其任职资格。如果当其行为导致更为严重的后果，身体刑、生命刑和财产刑才应当介入。从这个角度上看，资格刑的设置应当是腐败犯罪的犯罪人接受刑罚的前提和基础。而其他刑罚则需要根据具体的情节来认定。
三、资格刑的设置
（一）设置的类别
资格刑的设置应当一个较为完整的体系，而并不是一个单纯的刑罚种类。资格刑的设置是伴随着职务类型的犯罪存在的，这种资格刑的设置必须与不同类型的罪名相匹配。就资格刑的设置来看，应当分为几种类型：第一种类型是公权力职务资格的剥夺，这主要是针对国家工作人员在履行职务过程中出现的基于本职务所实施的犯罪。第二种类型是公共服务资格的剥夺，这主要是针对具有社会共公共服务职能的部门的工作人员所实施的犯罪，这部分人群并不是国家工作人员，但是其从事的是与社会服务工作有着紧密联系的工作，并且这部分群体的工作必须要经过某种类型的资质认证才可以进行。第三种类型是技术或者学术类别的任职资格，这部分人群工作是属于专业科学领域，其技术与学术的资格认证是其获得相应报酬与待遇的基础和标准。第四种类型是基于亲权的资格，这类资格的获得在一般情形下不需要法律的特殊程序的认证，只有在特定情形下才需要通过特别程序来获取相应的资格。第五种类型是一切与以上各项列举的职务、服务、级别、称号、身份、地位和勋章有关的荣誉性权利。第六种是担任或者取得以上各项列举的任何权利、职务、服务、身份、级别、称号、地位、勋章和荣誉标志的权能。当行为人出现违反这类资格所赋予其的义务时，其资格的剥夺就成为对其进行惩罚的第一项内容。就我国的刑事立法而言，资格刑的设置首先缺乏的是类别的设置。
就腐败犯罪来看，其资格刑的设置应当分为几个梯度：第一梯度是对其现职的剥夺，也就是其用来谋取利益的职务，这种职务的剥夺必须要在刑罚中予以体现，原因在于刑法要对这部分人进行惩罚，惩罚的对象是其不当的职务行为，也就是以法律的名义对其行为予以否定，当其行为达到刑法规制的范畴时，其行为的严重性必须对其公职予以剥夺，这是对其进行刑罚惩罚的第一步，只有完全剥夺其公职，将其行为评价为单纯的个人行为而不是具有公力代表性的行为时，这种刑罚才是合适的，而对这种行为进行惩罚的前提就是其公职的削除。
第二梯度就是对公职复权资格的剥夺或者再次获得公权资格的剥夺。这种剥夺并不是腐败犯罪导致的必然结果。这种剥夺是针对犯罪之后的公职人员资格刑的设置。这种资格刑需要根据具体的犯罪人来确定。就我国的刑事立法而言，并没有后置型的刑罚设置，在刑罚执行完毕之后，腐败犯罪的犯罪人还有没有重新担任国家工作人员的资格在我国的刑事立法中没有相应的规定。从应然的角度上看，对资格刑的剥夺仅限于刑罚执行期间，在资格刑执行完毕之后，犯罪人应当重新获得相应的任职资格，也就是在没有特殊设定时，其复权应当是一种常态，如果要对其复权进行限制，应当在对其进行资格剥夺时予以相应的说明。因此，这种复权资格的剥夺应当成为资格刑的一部分。
第三梯度就是对公职资格的复权。这个梯度与第二梯度应当是对立的。腐败犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕之后应当具有重新选择职业的机会，尽管其曾经的职务行为不符合国家对于国家工作人员的职务要求，但是经过改造和考察，当其重新复符合作为国家工作人员的标准时，应当允许其重新获得成为国家工作人员的资格。复权应当是刑罚设置时的一种配套性规定，严格意义上说，复权并不是刑罚，复权是针对经过刑罚改造之后的犯罪分子在经过特定部门的考察后，符合从事某种职业的资格或者具备成为具有某种权利的资格时，对其资格的一种重新认可。复权的前提是具备犯罪人在前期已经被处于对应的资格刑罚，复权则是针对这一刑罚而做出的。
（二）设置的内容
资格刑设置的预防性大于其惩罚性，资格刑的设置在内容上应当与犯罪的特征相结合。腐败犯罪的贪利性与职务性是其最为典型的特征。资格刑的设置内容应当包含几个方面的内容：
第一，资格刑的设置要剥夺其行使职务的可能性，这也是资格刑设置的首要内容，剥夺利益的承载职务，但是这里存在另外一个问题就是当国家工作人员同时具有几个职务时，而涉及犯罪的职务仅仅是其中某一个职务（我们这里称之为对应性职务）时，资格刑的设置需要分情况考虑。当其犯罪行为的严重程度达到了需要对其进行刑事处罚时，犯罪人的其他职务行为的履行已� 但是这里需要注意的是，当对其任职资格的剥夺需要有区别的对待，也就是说，当其由于职务犯罪接受的刑罚执行完毕之后，对应性的职务任职资格可以根据其具体情况来进行永久性剥夺，但是对其其他职务的任职资格则不应当剥夺，相反，对其他职务的任职资格应当进行复权，当然这里的复权仅限于恢复期任职资格，并不代表其能真实获得相应的职务。
【关键词】刑罚目的；保安处分；人身自由
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-140-01
一、修正案九中禁止执业的规定
2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》。从惩罚犯罪、保护人民和维护正常社会秩序的需要，根据我国的具体国情，对刑法做出了修改和完善。其中，在刑法第37条后增加一条，作为第37条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”为进一步实现预防犯罪和减少犯罪的目的，对利用职务便利实施犯罪的行为人作出了禁止从业的规定。诚如边沁所说，“惩罚的首要目的是防止类似的犯罪发生，过去发生的毕竟只是一个行为，而未来则无可限量。已经实施的犯罪仅仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。”修正案中新增的禁止职业的规定可以实现预防再次犯罪的目的，我国的刑罚体系中的主刑和附加刑并没有禁止执业的刑罚，同时，修正案规定的是在刑罚执行完毕或假释之日起禁止从事相关职业，既然在刑罚执行完毕之后才开始执行，可见它并不是刑罚的一种。事实上，该禁止执业的规定是一种保安处分。
二、刑罚的目的
对刑罚的目的有着诸多的不同看法：边沁认为惩罚本身就是恶的，如果当一个惩罚不得不被实施，那么这个惩罚实施的目的就只能是为了防止更大的恶。在黑格尔看来，人们实施的犯罪行为是对法的否定，因而根据否定之否定的规律，那么惩罚就是为了恢复被否定的法，那么惩罚就应当是正当的。两位学者对惩罚的不同看法，正是代表了对刑罚的目的的报应刑论和目的刑论两种观点。从报应刑论来看，对实施了犯罪行为的人进行刑罚惩罚，是实施犯罪行为的人应得的报应，同时，还可以起到预防犯罪的目的。报应刑的含义是，人本来就具有复仇的本能，国家的刑罚就是代行复仇的。①目的刑论，把刑罚看成是为了预防和抑制犯罪而实施的，惩罚不是目的，其最终目的在于预防和防止犯罪。一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这种幸福的东西，亦即排除损害。②然而，无论刑罚的目的是惩罚本身还是为了预防犯罪，都不能为了预防再次犯罪而加重刑罚处罚。如果这样做，一是没有做到罚当其罪，违背罪刑相适应原则；二是过度的预防犯罪会造成限制自由的结果，与刑法的自由保障机能相悖。如此，既要实现预防再次犯罪的目的，又要实现不加重惩罚和过分限制自由的目的，应当如何处理。
三、预防犯罪的另一条出路：保安处分
预防犯罪应当有自身的限度，却又要起到预防再次犯罪的作用，出路又在哪里。保安处分就是一个很好的选择。在18世纪末，德国学者Klein就提出了保安处分的重要性，一直到19世纪末才迎来了大发展，被许多国家� 例如，德国刑法第61条规定了6种保安处分措施：1.收容于精神病院；2.收容于戒除隐癖的设施；3.保安监督；4.行状监督；5.剥夺假释许可；6.执业禁止。意大利刑法第215条规定的保安处分有：1.收容于农垦区或者劳动场；2.收容于治疗看守所；3.收容于司法精神病院；4.收容于司法教养院；5.监视自由；6.禁止在一个或者数个市镇或者一省或者数省滞留；7.禁止去酒店和出售含有酒精饮料的公共店铺。我国法律并没有对保安处分进行明确的规定，而是散见于各法律法规当中。我国刑法第17条规定因不满16周岁不予刑事处罚的，可以由政府收容教养；1990年《关于禁毒的决定》第8条规定“吸食、注射成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。”《律师法》第45条规定：“律师……由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”等等诸多的规定分布于不同的法律法规当中，并未形成独立完整的体系，这样一来便会出现一些问题。一是增大立法成本的问题。由于这种分散，每次立法所需的诸如立法机关运行、立法人员、收集资料、制定草案、修订法律法规的费用，是一笔巨大的支出。二是在司法实践中，行政权参与过多，法官自由裁量权过大。在实践当中将保安处分的权利过分地集中在了行政机关以及法官的手中，这样容易出现擅断的局面，不利于公民人身自由和自身合法权益的保护。保安处分的适用必须要遵循两个原则，一是必要性原则，基于行为人的人身危险性，只有在适用保安处分的情况下才能保全社会，除此之外别无他法，如果有其他方法可以消除行为人的人身危险性，就只能适用其他方法而不能适用保安处分；二是相当性原则，行为人受到的保安处分应当与其人身危险性和保全社会的需要相当，如果受到过多的保安处分，无疑是�
四、对我国现行法律法规中的保安处分的规制
面对我国现行法律法规中的保安处分存在的问题，我们可以从以下三个方面进行规制。一是可在我国刑法总则中设立相关的保安处分的规定，由刑法总则来进行统一的规定，改变现在的保安处分散见于各法律法规的局面，既可以形成独立完整的体系，也可以减小立法成本。二是可由最高人民检察院、最高人民法院出台相关的司法解释，对我国现行法律法规中的保安处分的适用进行规制，从事实和程序上进行司法解释。三是最高人民法院可一些指导性的案例。在司法实践中，法官可以以指导性案例为蓝本处理一些相似案件，以限制法官的自由裁量权，尽量减少法官对案件的擅断。从这三个方面着手，可对我国目前的保安处分的现状中存在的问题起到一些改善。
《刑法修正案（九）》新增的禁止从事相关职业的规定是保安处分而非刑罚，为预防其再次犯罪而做出禁止执业的规定，在起到预防犯罪的目的同时，也应当保障其人身自由的实现，不能为了预防犯罪使行为人受到与其罪行不相适应的处罚。
注释：
①西田典之。日本刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：11.
刑法规范的解释运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行？这既是一个刑法的基本立场问题，也是刑法方法论的路径问题。争论源起于近些年来在日本刑法学界形成的“形式的犯罪论”和“实质的犯罪论”的学说对立。自现行刑法规定了罪刑法定原则以后，我国刑法学界也基本形成了上述两大基本立场。
(一)形式解释论
形式犯罪论者主张“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。即严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，根据刑法条文对构成要件进行形式的解释。
(二)实质解释论
根据实质的犯罪论者的主张：“对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之，实质的犯罪论者主张的是‘实质的刑法解释’。”法律解释的目标不在于探求历史上立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的，即处罚的合理性与必要性，如前田雅英教授精妙地将其概括为具有“挑选值得处罚的法益侵害行为的机能”，只有那些对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度的行为，才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。
二、刑法实质解释论的提倡
笔者赞同实质解释论的立场，正如刘艳红教授所言：“法律实质理性对形式理性的介入，兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结……这一切决定了犯罪论体系不单是纯粹形式的行为框架，而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚；对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。”理由主要有以下几个方面：
1.从解释学的角度来看，刑法的解释和适用，决不是极其简单的逻辑过程。刑法中的构成要件是将生活事实的类型化，但它并非是纯粹的经验事实，作为犯罪的成立条件，从一开始就蕴涵了立法者否定的价值判断，它是价值性的载体。“在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态，并对此作出法律评价。”这一评价就是，立法者认为它所规定的某种法定的构成要件或者说特定的事实类型的行为是需要刑罚予以惩罚的。法官的活动就是将某种业已发生的现实行为涵摄于法定的构成要件事实之下，如果涵摄是可能的话，那么就可以直接适用刑罚。通过现实的“事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明：在事实构成所描述的事实行为中什么才应该是适当的、‘正义的’”。立法者显然认为，只有处罚值得处罚的行为才是适当的、正义的，这种正义就是具有实质合理性的正义；它正是� 因此，在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时，不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案，而要从是否有助于实现刑法的实体正义，是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的。
2.从罪刑法定原则来看，实质的解释论非但没有背离罪刑法定原则，反而还解决了其实质侧面和形式侧面的冲突，使二者达到了有机的统一。罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面必须同时发挥作用，两者也确实存在冲突：成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的现象，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上不值得科以处罚的现象。对于此种冲突，笔者认为可以通过实质的解释论来克服。首先，根据刑法与国民人权、自由的关系，只要行为没有侵害和威胁法益，就不应当规定为犯罪，否则国民的人权就会受到侵犯，自由就会受到不合理的限制。其次，在由于语言特点导致刑法文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为的前提下，应当对刑法作出实质的解释，使刑法规定的行为仅仅限于值得科以处罚的行为。否则，根据刑法被定罪量刑的行为，完全可能是没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为。这显然违反了罪刑法定原则的民主主义的思想基础，以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。
3.实质的犯罪论和刑法解释论有利于实现实质正义和刑法的安定性。如前所述，立法者不可能制定出一部完美无缺的刑法，僵硬的法条永远难以跟上时代前进的步伐。面对无法从原有法条中得出明确答案的全新问题，只能通过修改法律或是解释法律来加以解决。但是，法律应当稳定，朝令夕改的法条不会使公众产生任何亲切和信任，也丧失了其赖以生存的权威——条文频繁的变动可能造成法律适用的不平等，从而导致违背正义。因此，在任何情况下，都应该谨慎地面对法律修改——至于作为涉及到生杀予夺等公民最基本权利之变更的刑法，则更是如此。正是由于其保障性和最终性，刑法比其部门法更需要安定性，修改过于频繁，会使广大公民的生命和财产陷入一种惴惴不安的惶恐中。因此，最为可能且成本最低，因而也是最有效的手段，就是对成文的刑法规范进行解释，建立起发达的刑法解释学，使之适应于不断变化的社会生活和各种特殊的案件类型。毕竟，“无论一部刑法典的内容多么完备，都注定没有永不衰竭的生命力，唯有以刑法解释学为模式建立起来的刑法学体系，才能适应时代的需要”。
三、刑法实质解释论的运行：以法益为中心的实质解释
犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。正如台湾学者林山田所说：“一起犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。”既然刑法条文是在保护某种法益的目的下设计的，那么对构成要件的解释，理所当然必须以法益内容为指导。“法益对构成要件解释的指导意义表现在，应根据法益来解释构成要件，使构成要件的解释结论能保证符合该犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法通过该罪名所要保护的法益。对某个罪名所要保护的法益内容理解不同，将会导致对犯罪构成要件解释的不同，进而导致刑法的处罚范围不同。”这样一来，我们就要充分发挥法益作为构成要件解释目标的机能。下面笔者仅以保险诈骗罪为例，联系分则条文，阐明法益概念的解释论机能和法益内容对确定该罪构成要件的指导机能。
有关保险诈骗罪的着手理论界存在几种观点：(1)开始实施法定行为说。这种观� 此观点为通说。(2)索赔说。这是我国学者张明楷教授的观点，此观点主�
笔者认为，犯罪的本质是对法益的侵害。就保险诈骗而言，虚构保险标的、造成保险事故等，只是为诈骗保险金创造前提条件；行为人只有向保险公司索赔或提出给付保险金的请求时，国家的保险制度及保险人的财产所有权——即本罪保护的法益，才有受到本罪侵害的现实可能性，或者其受到侵害的危险才能达到紧迫程度。因此，只有这个时候才能成立本罪着手。例如，行为人为了骗取保险金而杀人的，在杀人时只是侵犯到了被害人的生命权，并没有侵犯到国家的金融秩序和公共财产所有权，故而此时只构成故意杀人罪，而非保险诈骗罪。bsp;运用法益的确认功能，还能够对隐瞒保险危险（瑕疵投保）骗取保险金的行为进行认定。第一种观点认为，这一行为归属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”，以保险诈骗罪论处。而第二种观点则认为：“虚构保险标的，是指投保人投保的标的并不存在，而是其杜撰的”。因此，虚构是将无说成有，而隐瞒是将有说成无，上述行为虽然都是欺骗行为，但行为特征却截然相反。故而，隐瞒保险危险是隐瞒型的诈骗行为，不能将其解释为虚构保险标的。所以，上述行为也就不符合保险诈骗罪的构成要件。
但笔者认为，从这两种行为对保险诈骗罪法益的侵犯程度出发，虚构事实、隐瞒真相二者之间并无任何本质差别，因此，保险诈骗罪中的“虚构保险标的”当然应该既包括编造完全不存在的标的，也包括编造与实际存在内容不一致的标的。将保险诈骗罪隐瞒真相的特征排除在其客观行为内容之外的观点，就不能体现刑法国家的金融秩序和公共财产所有权这一法益进行保护的目的。
当然，法益作为确定刑法处罚范围的价值判断标准，还表现在当犯罪所保护的法益发生变更时，应及时根据变更后的法益调整对构成要件的解释，而不能继续按照原有规定来解释本罪的构成要件。
关键词：刑法解释；实质解释；实体正义；法益
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1．1体现“教育、感化、挽救”的刑事政策
未成年人的犯罪是一种“错”，而不是一种“恶”。他们走上违法犯罪的道路往往是缺乏正确的引导和教育，在尚未成熟的世界观、人生观和价值观的指引下做错了事。而一旦进入刑事诉讼程序，他们的身份除了犯罪嫌疑人、被告人之外，还是未成年人，面对代表公权力的国家机关，成人尚且处于弱势地位，更何况是未成年人呢。一般的诉权他们都不懂得维护，如果出现司法机关的侵权行为，他们根本无法招架，后果将是十分严重的。但是如果在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，给予未成年人充分及时的保护和支持，那么对于教育、感化、挽救未成年人起着重要的推动作用，能够使失足的未成年人得到正确的引导，有利于其日后重新回归社会。
1.2体现未成年人双保护的原则
未成年人的双保护原则是指，在处理未成年人的违法犯罪案件中，一方面要注意保护社会的公共利益，另一方面要注重维护未成年人的合法权益，兼顾二者利益，实现双向保护。未成年人作为侵权人，其实施的行为给社会造成了严重的危害后果，理应受到法律的制裁。但与此同时，未成年人由于身心的特殊性，可塑造性强，理应在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，切实地维护其合法权益，正确地引导和教育他们，矫正错误的思想和行为习惯。从而也减少了社会的不安定因素，维护了社会的稳定。
1.3体现与国际潮流相符的趋势
我国是《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《儿童权利公约》的批准生效国或签署国，这些国际公约都规定了未成年人所享有的基本人权。建立和完善未成年人刑事诉讼程序中的法律援助制度，充分保障未成年人在法定范围内实现这些基本人权的有效措施，既是我国保障人权的现实需要，也是一项应尽的国内法化的国际义务。有利于树立我国人权保障的良好形象，有力地驳斥了那些污蔑我国人权状况的不实之词。
2.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的实践困境
2.1主动申请少，指定辩护多
《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。”《法律援助条例》第11条规定：“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的。”从上述的法律和行政条例中我们可以得知，刑事案件在审判阶段之前未成年人的法定人和近亲属可以代其申请法律援助，但是在实践中却鲜有人这么做，更多的是通过人民法院、人民检察院、公安机关的指定辩护。
2.2立法规定少，位阶层次低
我国关于未成年人法律援助的相关规定，无论是《法律援助条例》、还是《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，大都以《通知》、《条例》、《办法》等形式出现，法律效力低，更不用说专门针对刑事诉讼程序方面的内容了。虽然2013年1月1日正式施行的《刑事诉讼法》以专章的形式对未成年人的刑事诉讼程序作了特别的规定，但是关于法律援助的内容也不过仅仅几条而已，且都是原则性规定。
2.3执行阶段缺位，后续保障不足
现行的刑事诉讼程序中对未成年人的法律援助从侦查、到审判阶段都或多或少在法律、法规以及司法解释中有所体现，但是却没有对执行阶段进行规定。实际上，未成年人罪犯在执行阶段仍然遇到诸多的法律问题，如刑事案件的申诉、控告、上诉等等，都需要专业人员的法律帮助。除此之外，对于未成年犯被判决之后，如何与其他司法部门之间的有效衔接也需要法律援助的介入。
2.4法律援助机构欠专业化
实践中法律援助的案件主要是通过法律援助机构或者律师事务所来处理的，但是由于法律援助制度偏向于公益性，这两个机构在具体的操作中存在着律师人员素质不高、资金保障不到位以及后续的监督、评价机制的缺失等等问题，可以集中归纳为专业化不强的方面。
2.5指定辩护存在不足
刘文福认为，指定辩护不利于法律援助机构统一行使职能，易引发争议。如《法律援助条例》规定，人民法院指定辩护的案件，法律援助机构应当提供法律援助。那么，指定辩护的职责主体到底是谁？是人民法院还是法律援助机构？法律援助机构发现受援人不符合应当给予法律援助的条件时，由谁撤销法律援助？再如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第26条规定，未成年被告人或其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护的，由合议庭决定是否同意。那么，在开庭审理前，若被告人拒绝指派的律师为其辩护，是否可以同意？同意或者不同意的决定权又应当由谁来行使？等等。都是在实践中易生争议的问题。
3.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的完善措施
3.1整合分散条文，建立专门立法
目前，关于未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题的规定主要散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《法律援助条例》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等中，形式比较分散，而且条文之间也存在差异。为了更好地保护未成年人的合法权益，需要建立一部具有高层级效力的专门法律。笔者认为，可以将立法级别提升到全国人民代表大会及常委会的高度，以基本法的形式在现有的《法律援助条例》的基础上，整合分散的条文从而确定一部专门的《法律援助法》。用专章的形式将未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题加以明确规定，具体框架可以分为法律援助的受理范围、启动程序、执行机构、机构的权利与义务、监督机制、法律责任。
3.2完善相关制度，健全机构机制
法律援助需要专门机构的落实，目前我国在未成年人的刑事诉讼程序方面主要是依靠法律援助机构和律师事务所两大机构。而这两大机构所存在的问题主要集中在经费来源、人员素质、评价机制以及质量监督四个方面。首先就经费来源而言，叶青指出，目前，我国法律援助经费来源虽然也有来自于基金会、企业、社会组织的资金援助，但主要来源还是依靠政府财政开支，仅靠政府拨款远远不能满足实际的需要。这种资金来源的单一性导致我国法律援助资金不够充足，在一些经济欠发达、政府财政收入较少的地区尤为明显。一些地方的法律援助中心指派律师办理未成年人刑事法律援助案件所给予的补贴是非常低的，甚至有一些律师反映在自己贴钱办理完案件后，拿不到补贴，这严重影响了律师办理法律援助案件的积极性。[2]对于此类问题应该建立法律援助的专项资金，来源以政府的专项拨款为主，以多渠道筹集社会资金为辅，设专款管理部门双管齐下保障法律援助的有效运营。其次，就人员素质而言。在实践中参与辩护的律师除了较少特殊地区由于经济条件的原因之外，大都是有资质的执业律师，因此就其专业资格而言是毋庸置疑的，关键在于提高他们的思想素质，转变他们应付了事的观念，可以引入奖惩机制提高其积极性。最后，评价机制和质量监督这两个方面，既适用于援助者个人也适用于援助机构，建立评价和质量监督反馈信息平台，由司法机关和受援人（包括其监护人、法定人以及近亲属）对其进行评价，对于评价差的机构，由司法部门取消其担任法律援助机构的资格，好的机构予以奖励和表扬。
3.3建立强行制度，全程法律援助
柯志欣建议，尽早将法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程并付诸措施。法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程，是指在未成年人刑事犯罪案件中，只要未成年人及家属没有委托律师的，国家应义务对未成年人提供无偿法律服务，从侦查机关第一次讯问之时开始，在侦查阶段为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，在审查阶段为未成年犯罪嫌疑人辩护，在公诉案件一、二审阶段为未成年被告人辩护。即在我国刑事诉讼各阶段全过程中，为未成年犯罪嫌疑人、被告人联系指定法律援助律师，维护其合法权益，体现司法公正。
3.4积极延伸领域，加强辐射功能
作者：李晋杰 单位：河南财经政法大学
我国采纳广义缓刑之可能
近代以来，受19世纪80年代人道主义和刑罚个别化思想的影响，缓刑制度因其自身的特点在国际上受到很多国家司法部门的青睐，使用的比率呈快速增长趋势。一度被称为“当代刑罚制度的宠儿”。［6］(P1137)我国借鉴广义缓刑，即缓宣告的内容，建立更加完善的缓刑制度，是解决我国现存的一些矛盾的有效途径，并且也适应我国社会发展的长远目标。我国关于缓刑制度的改革虽有目共睹，但使用率一直不高，缓刑制度的作用发挥并不大。究其原因，是因为我国刑法界及民众一直以罪刑相当的报应主义作为主流思想，认为刑罚应起到威吓的作用，其个别化的矫正功能更多的需要依仗司法人员的教育去实现，而社会教育的效果泛泛，对犯罪人适用缓刑回归社会更多的是不放心、不信任、不平衡。针对这种现象，我国刑法学者房清侠教授作了这样的总结：“我国仍停留在重惩罚、轻矫正的刑法文化阶段，体现在我国刑法典中，就是重墨于犯罪行为，轻墨于犯罪人；重惩罚、轻视刑罚个别化。”［7］(P90)但是社会不是停滞不前，而是朝着更好的目标发展的。刑法思想也会基于社会形态的发展进行不断的调整和改革。从我国刑法的发展趋势看，轻刑化、人性化，越来越重视“人”的因素将是重要的发展方向。这与我国实行重视“人”本身，重视个人的发展的社会主义体制相符合，与我国实行灵活的、达到资源最优化的、实现自由竞争的社会主义市场经济相一致。将以上论点具体到缓刑制度的完善问题上，则可表述为缓刑制度需要发挥更加人性化、注重人权的功能才能符合我国社会的发展趋势。所以，在符合社会体制的前提下，完善缓刑制度这一符合社会发展思想的上层建筑的论题就应运而生了。作为广义缓刑中的重要内容的暂缓宣告，是我国完善缓刑制度的一个重要补充。笔者认为，刑罚相对于犯罪后的犯罪人来说永远是滞后的。滞后的制度往往面临着过时、为时已晚或者是不合时宜。对于某些犯罪人来说，如果其内心极大的悔恨和积极挽回损失的行为已然抵销了所犯的过错，再对其科处刑罚及宣告有罪已嫌多余。同时有罪宣告的不利影响有可能伴随该犯罪人的一生。这里举个稍微极端的例子：比如一个平时德智体美都比较优秀的大学生甲，在毕业聚会中喝了点酒。甲知道自己喝醉但还能控制意识，同时 当时确认四周无车无人，于是发动了汽车。就在此时，被躲在暗处盯梢的警察抓住并对其立案起诉。事后甲的悔改态度非常好。如果从刑法学理论的角度看，甲的行为构成危险驾驶罪，即使情节轻微免予处罚， 甲因为有犯罪记录，最直接的影响是不能报考很多资格考试，比如失去了报考公务员的机会。并且在以后找工作期间，将很难找到一份好的工作。国家培养了这么长时间的一个优秀人才将因为没有相关的救济手段而失去了很多公平竞争的机会甚至完整的人生。当然，这个例子过于极端，但相类似的案例及像上述案例中的甲一� 例如一些轻罪、未成年人的轻微犯罪、自诉罪、排除犯罪性的行为过当犯罪等。所以，广义缓刑，尤其是其中对罪的暂缓宣告的存在从字面到实际中透出对人格的尊重，完全有理论基础和现实的生存空间。特别是在我国轻罪处罚较重，与违法行为处罚之间衔接不够层次分明的情况下，完善现有的缓刑制度无疑是缓和这一矛盾的较佳途径。引入对罪的暂缓宣告制度在一定程度上还可以抵制我国的“标签法律文化”。我国的刑法相关制度及思想是一种标签式、符号化的法律文化。行为人一旦被判入罪，即使消除刑罚，也不能消除犯罪的记录。“有前科”一词像紧箍咒一样紧紧地束缚着行为人。中国的刑法思想素来含有孤立犯罪人的成分。如古代的“黥刑”，就是给犯罪人做上记号。使他人一眼认出罪犯是与自己不同的人，从而增加犯罪人的耻辱感。这种思想在我国根深蒂固，现在我国民众 而这明显与我国现阶段的社会形式要求的公平民主、自由竞争相违背。虽然缓刑制度不能从根本上解决“标签文化”带来的影响，但是可以给一些主观恶性小，社会危害性也不大的行为人一个真正改过自新的机会，避免因为犯了一个在以后人生中可以克服的小错误而有可能毁了一生的悲剧。这种为以上类别的行为人规定考验期，适用缓刑的形式在现今的民众思想中也较为容易接受。我国古代传统思想对人性是有一定科学的见解的，提出“人非圣贤，孰能无过”的理论。民众对一些平常表现较好、人品较好，因一时的大意或可以原谅的原因犯下的较轻错误抱有同情、原谅的思想成分。尤其是对于防卫过当、避险过当、未成年人犯轻微罪、过失罪等主观恶性极小的犯罪。民众更多的 所以，针对此类犯罪，引入暂缓宣告制度是有一定的思想基础、社会基础和适用空间的。灵活地引入暂缓宣告制度无论从长远的公平正义还是从功利主义来看，都是可取的，这无疑是缓刑制度建设的一个福音。尤其是在现今刑法改进了缓刑制度的前提下，可以说为暂缓宣告制度创造了良好的刑法环境和社会环境。但是，暂缓宣告制度的引入，虽然是对人性的关怀，然而这种关怀不能过度，更不能没有原则地适用。否则，广义缓刑的引用将会带来相反的效果。毕竟，刑罚的痛苦性可以使犯罪人受到惩罚的同时预防再次犯罪，即使是过失犯罪诸如此类主观恶性小的犯罪也需要刑罚的这种功能来消除犯罪的影响并起到最直接的改造犯罪人的作用。无条件或者条件不够严格地适用广义缓刑的情形很难起到上述作用，并且也很难被现今的人们接受，有可能威胁到刑法的信赖基础。所以，广义缓刑要用，但一定要谨慎地用。也就是说，广义缓刑的适用条件将更加严格。比如完善监督机制、设立监察官制度、谨慎考虑考验期的监管问题、考验期期间较狭义缓刑应长些，适用广义缓刑的被告人所遵守的条件更加严苛等等。
我国刑法采纳广义缓刑的深远意义
自从我国第一次提出法治建设以来，关于法律制度及法律思想发生了翻天覆地的变化。什么是法律？什么样的法律才是“良法”?英国学者彼得•斯坦在其著作《西方社会的法律价值》中这样描述：“现代西方民主社会的法律制度的基本价值在于秩序、公平、自由，法律的工具性运用不能偏离这三大基本价值允许的范围。”［8］(P2)在中国，秩序、公平、正义、自由无疑是我国学者认为构成“良法”的重要元素。这些元素如指路明灯一样照耀着法制改革的路程。笔者认为，广义缓刑就是“良法”法律意识运用于实际中的一朵奇葩。对那些确实不再危害社会且真心悔过的人，规定一定的考验期，在考验期内不违反规定的可以不宣告刑罚，同时符合条件的还可以撤销原先认定的犯罪的制度，是对犯罪人进行特殊预防及给予人文关怀的大胆尝试。对于我国现阶段的社会转型期而言，广义缓刑制度的引入具有非常重要的深远意义。纵观历史，缓刑制度自被人类发明以来，在对犯罪的特殊预防上起到了很好的效果。对暂不执行所判刑罚不致再危害社会的犯罪人宣告缓刑，可以避免短期自由刑的弊害，不会导致犯罪人在狱中感染恶习，对预防其再犯罪能起到有效作用，更有利于对被告人的矫正，帮助其顺利回归社会。另外，还可以节省看管犯人所产生的费用。缓刑的适用符合人道主义精神，是对以往机械性地执行刑罚的否定，是有机刑罚系统中重要的一环。我国的缓刑制度建立的初衷正在于此。但是相对于广义缓刑，我国选择的缓执行制度过于中庸，虽然该制度的规定可以满足避免短期自由刑的弊害，避免交叉感染，但对于特别预防及对被告人能够顺利融入社会等目的却不尽如人意。基于此，只有借鉴广义缓刑制度，才能进一步地发挥缓刑的功效，同时尽量消灭刑法的消极影响，从而使刑法中的定罪与判刑的系统更加健康和完善。尤其是对那些特殊原因犯罪的人，可以说是一种事后救济手段，比如对待过失犯罪、犯罪中止、未成年人的轻微犯罪、被胁迫参加犯罪等一些社会危害性和主观恶性相对较小的犯罪。我国对这些轻罪的刑罚不仅没有相对科学的、较轻的刑罚，同时，一旦定罪，即使免于刑罚回归社会，我国的国情的现状也会在方方面面都对其存在歧视和拒绝。例如公务员考试参加人禁止有刑事犯罪的情形，教师、会计、法官、检察官、律师、拍卖师等职业均有对有犯罪记录人员报考或取得证件的限制的法律规定，更遑论其他“隐形”的限制了。我国因为处在社会转型、犯罪率快速增高的历史环境下，所以不免在很多方面对有犯罪前科的人设置了不公平障碍。也因此，我国在刑事方面，就增添了这样一种新型矛盾———轻微犯罪的行为人在回归社会后� 而且这一矛盾的前提是，国家的刑事政策是鼓励犯罪人好好改造，重新做人的。国家的鼓励态度和制约行为，使犯罪人很难真正适从。当然，有学者提出建立前科消灭制度，不仅可以解决轻微犯罪行为人的问题，还可以从根本上解决所有犯罪人的顺利回归社会问题。但是前科消灭制度是一个浩大的工程，在我国现阶段很难实现。那么，在这个意义来说，借鉴广义缓刑制度，尤其是借鉴对罪的暂缓宣告，无疑可 同时，也是为建立更加民主、公平的法治意义上的刑法体系打下基础。在如今这个人口膨胀、犯罪人数相对增多的年代，作为刑罚的功能之一的特殊预防将越来越值得重视。在我国，实现刑罚的特殊预防功能还有很长的路要走。缓刑的适用无疑是特殊预防的重要机会，我国已经具备适用广义缓刑中的暂缓宣告制度的条件。如何从理论上建立完整科学的及在实践中正确运用缓刑制度是每个法律人不可推卸的责任。
关键词：关键能力；刑事技术；公安院校；体改生
“体改生”是指政法干警招录培养体制改革试点班学生。“体改生”采取教育入学考试和公务员考试一并统考的方式，通过笔试、面试、体检、政审等程序后，进入警察学院学习，学制两年。对于合格毕业生，所在院校按报考时的定向单位进行派遣。一些发达国家和地区，其警察从地方院校中招录，送到警察院校培训合格后上岗，形成了成熟配套的教材、培训大纲和教学环节，其“人才培养”是与其本国国情、当地风俗、国家体制、法律等相适应的，而且比较成熟，但可供我国借鉴的却非常有限。因此，如何构建适应体改生特点的人才培养模式是当前各地公安院校面临的一个崭新课题。
一、公安院校“体改生”的特点
1.学员学历结构层次复杂
政法干警招录培养体制改革将原来高中起点的国民教育模式，调整为本、专科起点的公安专业教育模式，希望为基层公安机关培养高素质的应用型和复合型专门人才。2009年改革之后，我国公安院校招收的学员学历结构层次发生了明显变化，由原来单纯的从高考中招录高中毕业生即“普招生”，转变为“普招生”和从高校毕业大学生、退役士兵中招录的“体改生”并重的复合生源。使得在校学员的学历起点、原专业不一致，因此针对这种情况，必须有针对性地制定人才培养方案，不能照搬原来“普招生”的全日制人才培养方案。
2.缺乏就业压力，个体性强
由于“体改生”是从高校毕业生大学生和退役士兵中招录，虽然有年龄限制，但一般是30岁以内均可报考。因此招录的“体改生”一般年龄比原来的“普招生”明显偏大，有的已成家生子，有的工作过一段时间，社会阅历比“普招生”明显丰富很多，因此心理也比较成熟。而且绝大部分原来大学是非公安专业，比较强调自我，习惯宽松的环境。而警察培养中强调纪律性，这部分学员刚开始一般抵触情绪较大，由于思想基本成型，因此在培养方案中要有针对性地培养警察意识，转变自由散漫的观念。再者，“体改生”入校时已确定工作单位和工作岗位，虽然规定必须培训合格才能就业。但在实践操作中，基本没有淘汰，因此学员没有就业压力，学风不浓。以上特征构成了“体改生”这一群体的特殊，也是在培训中必须要考虑的问题。
二、公安院校刑事技术专业“体改生”培养中存在的问题
1.培养专业与就业岗位不对口
公安教育实际就是职业教育，尤其是“体改生”入校时已确定工作单位和工作岗位，除去实习时间，在校学习时间一般是1年半左右，主要就是接受职前教育。为了能使原来从未接触过刑事技术专业的学员毕业后能快速适应工作需要，制定培养方案时，学员是按照招录时的刑事技术专业进行培训。但根据实际调研结果发现，绝大部分体改生毕业后不是从事刑事技术工作，而是从事其他岗位工作。而另一方面，由于体改生在校时间短，一般是1年到1年半的集中学习时间，刑事技术专业属于理学学科，专业涉及的学科门类多，如痕迹学、法医学、理化检验、文件检验、图像技术等。因此，过去的人才培养模式主要侧重学生现场勘查和刑事技术专业能力的培养，而忽视了常规性、基础性公安业务知识的培养，从而导致学员毕业后一时难以适应其他岗位的工作。
2.侧重技能的培养，忽视研究能力培养
在以往的刑事技术专业人才培养方案中，课程教学内容的设计着重于刑事技术专业技能培养，培养目标主要侧重于“应用型”专业技能上，而对于学员职业迁移能力、可持续发展能力的培养则仅仅停留在文字表述上。由于缺乏理论知识作支持、缺乏创新能力，使得毕业的学员即使从事刑事技术岗位工作，也仅仅只能从事简单案件的勘察和简单的检验工作，遇到复杂问题，还是很茫然。而犯罪现场本来就是各不相同，这就要求从事刑事技术工作的专业技术人员不能只会简单操作，还必须具备职业应变能力。
三、刑事技术专业“体改生”关键能力培养的必要性
1.“关键能力”的内涵
“关键能力”由德国社会教育学家梅腾斯（Mertens）于1972年首次提出，是指与一定专业实际技能不直接相关的知识、能力和技能，是在各种不同场合和职责情况下作出判断选择的能力，是胜任人生中各种不可预见变化的能力。一般地，关键能力可以理解为跨专业的知识技能和能力，它们由于其普遍适用性而不易因科学技术进步而过时或淘汰。
现在在职业教育应培养“关键能力”这一观点已成为共识，但如何在各自的职业教育中去培养“关键能力”还是一个难题。联合国教科文组织认为，职业培训要以培养具备综合能力为主体，专业能力和关键能力为两翼的“一体两翼”结构的合格人才。专业能力是学生胜任职业岗位的最基本需要，关键能力是学生今后职业发展、自身发展的需要，二者相辅相成，均衡发展，这才是理想的能力结构。
2.“关键能力”培养是刑事技术工作特殊性的需要
作为一种社会活动，公安工作具有复杂性、多样性的特点，刑事技术是公安科技和刑事侦查工作的重要组成部分，是同刑事犯罪做斗争的重要手段，是提高案件侦破率的重要保障。随着科学技术的发展，刑事科学技术工作更是日新月异，这就需要从事刑事技术工作的专业技术人员具备不断适应职业变化的能力和素质，即关键能力。原人才培养模式实际是忽视了学员“关键能力”的培养，只注重技能的培养，使得学员缺乏知识迁移的能力，遇到特殊的现场就无从下手。
3.“关键能力”培养是刑事技术专业“体改生”群体特殊性的需要
虽然我国的公安教育历经60余年的发展，从最初单一的在职民警培训，发展到现在的公安学历教育与在职民警培训并举；由中专学历教育层次发展到大专、本科和研究生学历教育层次。期间，积累了丰富的教育管理经验，形成了不同于地方普通院校的独特人才培养模式，为各地各级公安机关培养输送了大批合格警务专门人才。但这种国民教育的人才培养模式并不具有普适性，对普招生管用，对体改生却不完全奏效。刑事技术体改生由于存在所学专业与工作岗位不对口的现象，学员入校时年龄偏大、思想成熟、缺乏就业压力，很多都已结婚甚至生子，家庭琐事较多。因此，如果还只是按照传统的教育、管理方式，学员往往觉得所学知识今后不会使用，学习兴趣不高，教学效果很不理想。
四、基于“关键能力”培养的刑事技术专业教学改革的实施途径
1.培养目标的确立
改革以往的刑事技术专业人才培养方案中培养目标仅落实在“应用性”操作技能上的不足，应通过到实践部门调研，探索、建立适应警务化实战发展需要，适应公安民警招录培养体制改革潮流的刑事技术专业人才培养模式。在人才培养上，坚持以培养适应公安工作需要的警察意识强、专业能力强和警务技能强的“三强”合格刑事技术专门人才为导向，以培养具备开展刑事技术工作及侦查工作的职业核心能力和职业可持续发展能力的刑事技术专业人才为培养目标的人才培养方案。
2.课程体系的构建
在过去教育研究中没有专门针对刑事技术专业“关键能力”的研究，也没有现成刑事技术专业“关键能力”的内容。因此，我们必须要通过到刑事技术相关部门调研，分析、统计出刑事技术职业“关键能力”的内容，依据内容规划课程，构建课程体系。
关键能力的内容应具有超前性，由于知识创新速度的日益加快，培养的刑事技术专业技术员能力应能适应时代的发展。将确定的刑事技术专业的关键能力转化为具体的课程，使得在培养中具有可操作性。在课程设置上，构建以适应刑事技术工作需求为导向与人的全面发展相统一的课程体系，在教学内容和方法上，妥善处理理论教学与实践技能训练的关系，大力推行“教、学、练、战”一体化的教学模式。
同时，在设计课程体系时，应考虑理论的可迁移性，使课程体系具有扩展知识水平或保障不同知识领域之间水平迁移的特点。使培养的学员不仅可以快速适应刑事技术工作，还能够根据所学的知识，跨专业地应用到其它岗位的工作。
3.教学评价体系的设计
目前，我国公安院校刑事技术专业“体改生”的考核与“普招生”的考试一样，还是多采取卷面考试的形式。评价方式还是只要卷面考试及格，就认为学员该门技能掌握了。卷面考试对于操作性强的刑事技术专业来说，并不能真实地反映学员对知识的掌握程度，更不能真实地反映学生某项专业技能的操作水平。这就导致了考试成绩与学员的综合能不一致的矛盾，常常导致成绩通过的，毕业后却不能胜任工作。因此，应设计合理的教学评价体系。新的教学评价体系应该是利用多种途径和方法对学员进行综合考核，考核可以是卷面考试、口试与操作相结合的方式，应该灵活多变。可以通过学员对模拟犯罪现场中相应技能的考核取得的成绩来进行的评价，这样不仅更加直观、有效地考核了学员对技能的掌握程度，还考核了学员对不同模拟犯罪现场的临场处置能力，也就是职业应变能力，更真实地反映了学员的综合能力。目前，我院已在刑事技术专业的部分专业课程中进行了考核改革，也取得了一定的成效。下一步可按照这一思路，进行教学评价体系的整体改革，全面考核学员的学习能力、理解能力、运用能力和创新能力。
总之，目前针对公安院校刑事技术专业体改生“关键能力”培养模式的研究是凤毛麟角，少之又少，就业专业与培训专业不符这一矛盾应如何解决这方面的探讨更是几乎没有。“关键能力”培养模式，可从一定程度上解决这一矛盾。如何在有限的时间内培养出具备良好专业能力与关键能力的刑事技术专业人才的培养模式仍处于摸索阶段和不断改进中，有待我们去摸索和实践。
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由于学界对环境法与刑法竞合的问题关注较少，当两者发生竞合时，是应当优先适用刑法还是优先适用环境法，尚没有专门的论述。鉴于环境法属于行政法，因此透过行政法与刑法之间的竞合问题，可以折射出环境法与刑法之间的竞合问题。关于如何处理行政法与刑法之间的竞合问题，理论上存在三种不同的主张。
（一）处理行政法与刑法竞合的三种不同主张1．刑法优于行政法原则一些学者认为，当同一违法行为既满足行政法规范又符合刑事法律规范，且两者的界限不清时，原则上应优先适用刑事诉讼程序解决行为人的责任问题。学者们提出刑事优于行政法的根据有三：其一，中国有“刑事先理”的传统法律文化。“刑事优于行政”不仅是学界近乎一致的共同认识和司法实务部门的通行做法，而且得到了各地各行业系统规范性文件日益明确的肯认。[3]其二，刑法的位阶通常比行政法的位阶高。刑法是由全国人大制定的国家基本法律，而行政法大多是由全国人大常委会制定，所以前者的法律效力优于后者，在适用时自然应当适用位阶较高的法律。[4]三，刑事违法比行政违法给社会造成的危害更严重，侵犯了更重要的社会利益，理论上应优先消除刑事不法的影响，恢复被破坏的刑事法律关系。[5]并且刑事诉讼程序比行政处罚程序更为严格，它的证据要求也比行政诉讼程序的要高，因此应优先适用刑法。2．行政法优于刑法的原则一些学者主张，刑法是保障法，刑法的介入要遵循最后手段原则，要符合刑法的谦抑精神，因此当刑法与行政法竞合时，应优先适用行政法。具体而言，随着社会的发展，司法理念也在不断的变化，刑法谦抑原则的提出，恢复性司法理念的逐渐扩展，促使立法者与司法者也认识到，对于一般社会规范可以调整的社会关系，应尽量少动用刑法。《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”这里所说的“不予追究刑事责任”就是指经过行政处罚的不再追究刑事责任。另外，根据立法法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会在立法权限上虽有差异，但是刑法与行政法具有同等的法律效力。3．并合适用原则一些学者认为，行政违法与刑事违法的双重属性决定了一个行为既要承担行政责任，又要承担刑事责任，不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”的处理都是不妥的。行政处罚与刑事处罚的轻重程度不同，刑事处罚没有解决的部分可以交由行政法来处罚，弥补了刑事处罚的不足，使犯罪行为得到了全面的惩治。这是因为行政犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性，由此决定了其既要承担行政责任，又要承担刑事责任。这是行政犯罪区别于刑事犯罪和一般行政违法行为的特殊之处。因此，在实现行政犯罪的法律责任时，既要实现刑事责任，又要实现行政责任，两者不能相互代替。不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”，都违反了行政犯罪的双重责任原则。[6]因此，当刑法与行政法竞合时，应比照刑事责任与民事责任竞合的处理原则，同时追究刑事责任与行政责任。
（二）法条竞合与责任竞合之间的差异要解决刑事违法与行政违法竞合的处理原则，必须先明确法条竞合与责任竞合之间的差异。法条竞合系指同一犯罪行为，因法规之错综关系，同时有数法条可以适用，乃依一般法理择一适用之。法条竞合分为特别关系、吸收关系、补充关系、择一关系等四种情形。特别关系是指数个竞合之处罚条文处于普通法与特别法之关系，即处于特别法排斥普通法之关系。其主要是基本犯罪类型与加重、减轻犯罪类型之间被承认。如过失致人死亡罪与交通肇事罪、重大安全责任事故罪等特殊领域的过失致人死亡罪之间的关系；诈骗罪与合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪之间的关系。吸收关系是指竞合之处罚条文处于全部法排斥部分法之关系，即二个以上竞合之罚条，于构成要件之评价上，处于一方吸收他方之关系。如使用伪造货币行为，当然包含诈骗行为在内，即该罪当然包括诈骗罪在内，因此使用伪造的货币罪当然吸收诈骗罪。补充关系是指数个竞合之处罚条文处于基本法与补充法之关系，即基本法排斥补充法之关系。择一关系是指数个竞合之处罚条文处于排他关系，即性质上无关并立之规定，在适用其中之一处罚条文后，则排除其他条文之适用，并非如补充关系具有主从关系。[7]责任竞合是指同一违法行为由于法律的不同规定而产生两种或两种以上诉因，导致当事人得依不同的法律，可能同时承担不同的法律责任的情况。[8]责任竞合既可以发生在同一法律部门内部，又可能发生在不同法律部门之间。例如，甲去商场买电热毯，但商场交付给他的是一个有瑕疵的电热毯，导致甲因漏电触伤，甲既可以向商场主张侵权责任，又可以主张违约责任，两个责任都属于民事责任的范畴，都属于私法领域的责任，为避免重复评价，这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这就是发生在同一领域内的责任竞合。民事责任、行政责任与刑事责任之间的竞合就是不同法域内的责任竞合。刑事违法与行政违法的竞合， [9]在责任竞合的场合，是适用一个法规，承担一种责任，还是适用数个法规，承担数种责任，依竞合的类型不同而有异。同种法域内的责任竞合，只承担一种责任，如民法领域内的侵权责任与违约责任的竞合，受害人只能选择举张一种赔偿责任；不同法域之间的责任竞合，往往要同时承担两种责任。如刑法与民法分属不同法域，一个属于公法域，一个属于私法域。当一个行为既构成犯罪，又侵害了被害人的权益时，行为人就要承担两种责任，根据私法补偿受害人的损失，根据公法接受刑事处罚。[8]比较法条竞合与责任竞合，不难发现两者既有相似，又有差异。法条竞合与责任竞合有如下相同点：（1）无论在法条竞合还是在责任竞合的场合，行为人只实施了一个不法行为，而不是实施了数个不法行为；（2）一个不法行为同时符合数个法规的规定。法条竞合与责任竞合有如下差异：（1）法条竞合是一个法律部门或同一法律内部相异法规之间的竞合；责任竞合既可以是同一法律部门内部各法条之间的竞合，也可以是不同法律部门之间法律规范的竞合；（2）法条竞合的处理原则是特殊法优于普通法、重法优于轻法，处理结果只能适用一个法条；而责任竞合由于可能侵害了不同的法益，产生不同的诉因，因而可能要承担两种责任。
二、环境法与刑法竞合的处理原则之我见
（一）环境法与刑法竞合的类型要解决环境行政违法与刑事违法竞合的处理原则，必须先澄清其竞合类型。如果是法条竞合，则只能按照普通法优于特别法，或重法优于轻法的原则，承担一种责任；如果是责任竞合，则还可进一步明确是同一法域内的责任竞合还是不同法域间的责任竞合，才能确定其处理原则。在笔者看来，环境行政违法与刑事违法是同一法域内的责任竞合。首先，环境行政违法与刑事违法之间的竞合不是法条竞合。法条竞合通常是指一个部门法内部的两个法规之间的交叉重叠，不同部门法的法规之间的交叉重叠不可能是法条竞合，如合同诈骗罪与诈骗罪都是刑事法内的两个罪名，这两个法规的竞合就是法条竞合。环境行政法和刑法，一个是行政法，另一个是刑事法，属于不同的法律部门，不属于法条竞合。其次，环境行政法与刑法之间的竞合属于同一法域内的责任竞合。一国的法律可以划分出调整“私人关系”的私法域和调整“公共关系”的公法域。如《合同法》和《侵权责任法》都是调整公民之间、法人之间或公民与法人之间的民事权利义务的法律，都属于私法域，而《治安管理处罚法》与《道路交通管理法》都是调整社会秩序的法律，都属于公法域。刑法与环境法虽然属于不同的法律部门，但都是规范国家管理社会的法律，法律关系的主体之间不是平等关系，而是管理与被管理的关系，因而都属于公法域。