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摘要:近年来在我国经济领域中,消费者权益侵害及环境公害等问题越发突出,消费者权益保护方面的公益诉讼和环境保护方面的公益诉讼制度应运而生。在立法层面,2013年新《消费者权益保护法》赋予消费者协会行使公益诉讼的权利,首次在经济法领域以法律形式肯定了构建经济公益诉讼制度的实践需要。在学理层面,该制度的创设很好地弥补理论空白并促进学理体系的完善。目前,经济法方面的公益诉讼在运行过程中尚存在一些问题,并缺乏健全的制度体系,因而需要在立法层面上对其进一步完善。文章从经济法与公益诉讼的契合性分析、经济公益诉讼制度概述、制度设计及建议等方面着手,对经济法方面的公益诉讼进行深入研究。
关键词:经济法;公益诉讼;经济公益诉讼
一、经济法与公益诉讼的契合
公益诉讼在当事人适格、诉权理论、法院角色、判决的既判力等方面与传统诉讼存在区别,其根源在于公益诉讼的理念在维护一种超越个人、关乎社会的利益价值,以社会整体利益作为表现形式、以经济秩序和经济自由为主要内容的公共利益也正是经济法的价值追求,在作为其组成部分的宏观调控、市场管理及社会保障等各方面均凸显了公共利益的本位观,这也促使“现代型诉讼”之称的公益诉讼与经济法有着很强的契合性,因而基于经济法上权利义务而产生的公益诉讼即经济公益诉讼应运而生。但我国目前的诉讼制度在针对经济法领域侵权方面的制裁存在一定的缺陷,因而会制约对经济层面的违法行为的打击力度。由于现有诉讼模式无法解决这一难题,因而公益诉讼制度这一新型的诉讼制度的建立十分有必要。其优越性体现在,从民刑及经济这些不同的角度来尝试解决上述的违法侵权事件,使得对违反经济法行为的处理具有全面性和根本性,从而弥补了现行三种诉讼制度之间因不同诉讼程序切换导致的各种问题。
二、经济公益诉讼理论概述
(一)经济公益诉讼含义
经济公益诉讼,是指对于违反经济法规范,侵犯国家和社会经济利益的行为,任何组织和公民都可以根据经济法的授权向法院起诉,由法院按照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下,由专业法官主持的,依法追究违法者法律责任的司法活动。经济公益诉讼的原告具有特殊性,为了维护国家和社会公共利益,法律赋予一切个人或组织有提起经济公益诉讼的权利。譹訛经济公益诉讼的被诉客体为经济违法行为。国外以经济法和经济公益诉讼法为主要适用法规,国内在经济公益诉讼立法方面,消费者公益诉讼制度与环境公益诉讼制度的规定率先弥补了立法空白,从而成为我国经济公益诉讼制度新的突破点。
(二)经济公益诉讼特征
经济公益诉讼有其自身的价值和独特性,其有如下特点:
1、目标具有公益性体现在其法益目标具有很强的公共性和公益性,旨在追求社会公正与公平。不同于民事诉讼、行政诉讼与刑事自诉,它们的法益目标是典型的私益诉讼,虽然刑事公诉维护的是国家利益,但也主要是由于违法犯罪行为侵犯了公民或单位组织的具体利益而引起的。
2、主体具有开放性在原告范围上,直接受到经济违法行为侵害的当事人(社会组织)当然可以提起诉讼,而没有受到侵害的也有资格进行监督,当国家或者社会经济公共利益受到或可能遭到损害的,也可以依法行使权利成为原告。此外,被告的资格范围也拓展至所有对公益或整体的经济利益造成或即将造成损害的组织和个人。
3、程序具有严格性由上述可知,经济公益诉讼的宗旨具有较强的公共性与公益性,因此,较之民事等私益诉讼,其在实践中的施行须具有更为规范和严格的程序,从而来实现其宗旨。如在诉讼中不允许随意撤诉等。譻訛所谓“无限制的权力并非好的权力”,适当限制诉讼主体的权力,有利于规范其合法合程序的行使,从而保障良好的诉讼秩序。
4、作用具有预防性对于造成的实际损害结果,当事人当然可以行使诉权,而在另一方面,针对具有造成危害后果的潜在可能性的行为,也赋予当事人以诉权。根据法理可知,任何法律均具有预防的作用,经济法层面亦是如此。该功能可以有效地帮助社会公众免于遭受更大的损害,维护多数群体的利益。由于其侵犯的法益具有广泛性,因此其预防的效益也就更为突出和显要。
5、效力具有广泛性同理,该类违法行为侵害法益的广泛性决定了经济公益诉讼所产生效力的广泛性,如同其他类型的公益诉讼,其最终的判决效力具有明显的扩张性和广泛性。这种制度设计还有一个非常大的优点,在于它可以极大地节约诉讼资源和整体的社会成本。因一个诉讼行为所产生的具有涉及他人效力的性质,可以使其他被侵害权益的免于再次花费高昂的费用进行长时间的诉讼。根据乘数理论可知,当被侵害的对象数量越多,其可节约的资源和成本也就越多,社会效益也越明显。
三、经济公益诉讼制度设计
(一)案件受理范围
区别于民事、刑事及行政诉讼案件,经济公益诉讼案件有自己鲜明的特点。主要表现在:其一,在涉及领域方面,经济公益诉讼主要出现在国家经济调节方面,关乎国家或社会在经济层面的公共权益。其二,在涉及的当事人方面,原告方往往是不特定的社会公众,人数较多;而被告则往往是国家调节管理主体,主要为行政机关。尽管部分案件表面上双方均为个人或组织,但一般仍因国家调节引起,且双方在经济、政治、专业水平以及社会地位等方面实力不对称。依据漆多俊先生的观点,案件受理范围可分为:
1、市场规制中的经济公益诉讼,包括反垄断、反不正当竞争、环境保护、消费者权益保护等方面;
2、宏观调控中的经济公益诉讼,包括产业政策、国家计划、政府经济调节手段等方面;
3、国家投资经营中的经济公益诉讼,包括国家投资、国有资产管理、国有企业经营管理等方面。
(二)原告主体资格
经济法方面的公益诉讼的主体应当具有多样性,具体包括:
1、公民个人从社会角度看,国家和社会是由无数个单个个体组成的,社会公益也应当由公民个人来最终具体地实施和享有,只有当个体的权益得到合法有效地保障,国家和社会的经济才能更加高效、稳健的发展,因此,公民的原告资格具有正当性和合理性。由上面的论述可以得出,原告主体资格应当具有包容性,即原告主体范围应当予以扩张,这样才能调动全社会的积极性,让广泛大众参与到对该类行为的监督中来,并为维护自身的合法权益而获得广泛的支持与帮助,从而更有利于赢得诉讼,享受该制度所带来的“丰硕成果”。
2、社会团体虽然宪法基本原则规定“法律面前人人平等”,但实际生活中双方在各方面实力差异,受害群体在提起公益诉讼时,会处于极其不利的境况,依法成立的社会团体则可以利用团体的社会影响力来与强势群体相抗衡。社会团体作为公益诉讼案件的原告,一方面,能够十分有效地解决专业能力不足、资金缺乏、精力不够等问题;另一方面,还能使社会团体在行使监督权时更好地集中和行使社会资源和司法资源,从而更好地维护社会公共利益。
3、检察机关不论从理论层面还是实践的层面,检察机关都具有原告资格。从理论上讲,以公权制衡公权,是防止权力不当行使的基本模式。当行政权行力突破法律制约的牢笼,侵害到国家或者社会的经济公共利益时,检察机关作为行使国家公共职能者,理应对行政权力予以监督和限制。从其法律职权来看,检察院具有法律监督的职责,因而对此类违法行为,检察机关具有行使监督职能的必要性和当然性。
(三)举证责任分配
在经济公益诉讼中,由于当事人双方之间在政治、经济、专业水平、社会关系、信息来源等方面实力悬殊,且侵权行为与损害结果二者的因果关系往往模糊复杂,如果片面主张“谁主张谁举证”,则明显不利于保护受害者合法权益。因此,在双方当事人提供证据的能力严重不对称的情形下,可实行举证责任的部分或全部倒置。这种举证责任倒置的正当性,曾为德日和英美法上的举证距离说和危险领域说所论证。譼訛当然,针对一些特殊证据,受害者可以申请由法官、检察官收集或协助收集,并且还可以学习国外充分发挥专家在举证责任中的作用。
(四)诉讼费用制度
基于经济公益诉讼往往涉及公益利益,且时间和金钱成本相对较高,因此,在诉讼费用制度方面,可以吸取国外先进做法作出有利于原告规定譽訛:一是在费用数额上,针对不同类型经济公益诉讼案件所需成本不同,划定不同层次的费用减免制度。二是在费用来源上,当原告为检察院时,费用可从国库中支付;当原告为个人或者组织时,原告败诉后诉讼费用可进行转嫁,比如设立相关保险及基金制度。基金可来源于三个方面:国库拨款、从胜诉经济公益诉讼费用或罚款中提留一定比例及社会捐款。此外在程序方面,须由原告主动申请,相关部门对申请材料进行审查、批准以及监督。
(五)奖励及惩罚制度
1、原告胜诉奖励制度为防止“搭便车”效应妨碍经济公益诉讼制度的有效运行,我国应当借鉴西方公益诉讼的先进制度,实行对胜诉的原告予以奖励的政策。美国的公益诉讼制度一直走在世界的前列,其在《反垄断法》中规定有“损害赔偿三倍化”等制度。这些制度既能够在事后弥补起诉人的诉讼支出,也可以从物质层面给予民众以现实的和直接的支持,并给予其更多的信心。对此,我国可以移植借鉴,从而鼓励更多公民和组织加入到法律监督的队伍之中。
2、滥诉赔偿制度立法在给予该新型制度相关“优惠”,提供各种便利的同时,也须防范他人因私人纠纷而提起恶意的诉讼,最终造成司法资源严重浪费、他人权益遭到损害、司法公信力被破坏等不良后果。因此,在进行制度设计时,可以纳入滥诉赔偿制度,对于那些提起虚假诉讼或者恶意诉讼,浪费社会公共资源和司法资源的人,要求其承担各种费用,并赔偿他人或者社会公益所遭受的损失。从浅层次来看,是对当事人滥用诉权行为的制约和规范,起到警示和预防作用。从深层次来看,则是规范诉权的合法合理行使,从而维护该制度的良好运行效果。
四、构建我国经济公益诉讼制度的建议
(一)建立中国特色经济公益诉讼制度
我国国情与西方国家不同。从经济发展层面来看,西方国家大多经历了一个长时间的工业时代,在他们成熟的运行体制下,西方的经济及资本制度已经形成了十分完善的体系,在经济公益诉讼方面的立法也相当地完善,目前主要集中于反垄断、反不正当竞争及违宪审查等领域。相比于西方国家,我国工业发展相对较晚,经历的时期短暂,发展也不够充分,因此,要避免完全的“拿来主义”或全部西方主义,将他们的经济公益诉讼制度照搬照抄、生搬硬套。相反,应当立足于我国的国情,设立具有本国特色的经济公益诉讼制度,着重对消费者权益、环境污染、政府滥权以及中小投资者权益等方面进行规范和保护。
(二)拓宽经济公益诉讼制度原告资格范围
由上文的论述中可知,我国在设计经济公益诉讼相关制度时,应当对原告范围进行延伸,而不能只局限于传统的三大诉讼中的原告资格。具体来说,应当将公民个人、有资格的社会团体以及检察机关纳入主体范围之中,从而使行使诉权的主体具有广泛性和多样性。这既是适应公益诉讼的特点的需要,也是符合我国复杂多样的经济市场的国情的需要。国外在此方面有“直接利害关系人”理论以及“私人检察长”理论等,但不论是何种理论,在现实的立法中,都呈现出对主体资格予以扩大的趋势。因此国内在制度设计上也应跟上国际步伐,设计出具有本国特色的原告资格制度,以适用经济发展的需要。
(三)法院自身改革以适应能动司法需求
在经济公益诉讼制度的设计方面,法院在自身改革的过程中应当考虑以下层面:
第一,态度由消极保守转变为更加积极主动。这里的积极主动并不是说法院应当主动干预,主动要求他人参与诉讼,而是指在某些方面,诸如案件十分新奇,现行法律尚未规定,或者案件影响重大、民众关注较高等的经济公益纠纷,而现行的制度尚不足以很好地解决时,法院可根据立法目的,借鉴国内相似先例,或者参考学者学说等寻求依据和法理支撑,从而提供更好的司法保障。
第二,对于案件新颖或者争议较大的案件,当法官自身专业能力不足或现有法律尚不完善时,可以充分借鉴国外的实践,引入专家、委员会等相关人才支持制度,综合参考他们的意见和建议,结合案件特点,独立作出裁判。
第三,开展司法合作制度。一方面,由于经济公益诉讼涉及范围广泛,该制度恰好能够解决管辖权问题;另一方面,也有利于达到更好的社会效果。
(四)建立激励与惩罚相结合的运行机制
此处所讲的建立激励与惩罚相结合的运行机制,与上文所论述的原告胜诉奖励制度和滥诉惩罚机制是相通的。一方面,基于经济公益诉讼自身特有的诉讼周期长、取证困难、专业知识相差大等特点,建立起原告胜诉奖励等激励制度,给予他们充分的社会支持和物质帮助,从而有利于充分调动民众的积极性和诉讼热情。另一方面,也需警惕他人钻法律漏洞,利用诉权侵害他人权益。因此,为了防范恶意诉讼,滥用诉权,浪费社会资源和司法资源的行为,也需要建立配套的惩罚制度,对此权利的行使予以制约和规范。只有做到激励与惩罚相结合,才能确保经济公益诉讼的体制更为完善,也能有助于在今后的立法实践中能够从容地应对更多、更广泛的问题。
包拯是宋朝人,但宋代的戏曲并没有什么“包公戏”。“包公戏”是在元朝兴起的,至晚清时终于蔚为大观。数百年间,包公审案的故事被编入杂剧、南戏、话本、评书、小说、清京剧,以及众多地方戏中;近代以来,包公案”还被多次改编成影视剧。无数中国人都通过“包公戏”了解古代的司法制度与司法文化;一些学者也以“包公戏”为样本,煞有介事地分析传统的“人治司法模式”,反思“中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。
然而,作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺,“包公戏”的故事几乎都是草野文人编造出来的,他们在舞台上重建的宋朝司法情景,完全不符合宋代的司法制度。如果以为“包公戏”展现的就是宋代的司法过程,那就要闹出“错把冯京当马凉”的笑话了。现在我们有必要来澄清被“包公戏”遮蔽的宋朝司法传统。
【尚方宝剑三口铡刀丹书铁券··】
就如《封神榜》中的各路神仙登场必亮出法宝,“包公案”的包青天也携带着皇帝御赐、代表最高权力的各类道具,元杂剧中尚只有“势剑金牌”,到了明清传奇中,则出现了权力道具“大批发”:“(宋皇)赐我金剑一把,铜铡两口,锈木一个,金狮子印一颗,一十二第御棍……赐我黄木枷梢黄木杖,要断皇亲国戚臣;黑木枷梢黑木杖,专断人间事不平;槐木枷梢槐木杖,要打三司并九卿;桃木枷梢桃木杖,日断阳间夜断阴。”
这里的“势剑”“金剑”,即所谓的尚方宝剑;“金牌”即丹书铁券,俗称“免死金牌”;“铜铡”后来则发展成我们非常熟悉的“龙头铡”“虎头铡”“狗头铡”,龙头铡专杀贵族,虎头铡专杀官吏,狗头铡专杀平民。凭着这些神通广大的法宝,包青天成了有史以来最厉害的法官,遇佛杀佛,遇鬼杀鬼。
有意思的是,包公所要对付的罪犯,有时候也拥有类似的法宝,如根据元杂剧《包待制智斩鲁斋郎》改编的潮剧《包公智斩鲁斋郎》、川剧《破铁卷》,都讲述世家公子鲁斋郎自恃有祖传的丹书铁券护身,无恶不作,无法无天。那么好戏来了:具有最高杀伤力的尚方宝剑破得了具有最高防护力的丹书铁券吗?从戏文看,好像破不了。所以最后包公只好采用瞒天过海的非常手段,在刑事呈报文书上将“鲁斋郎”写成“鱼齐即”,骗得皇帝核准死刑,批回文书,再改为“鲁斋郎”,才将这个大恶霸押上刑场处斩。
于是,本来应当以法律为准绳分出黑白是非的司法裁断,演变成了谁拥有的权力道具更厉害谁就胜出的权力对决,恰如周星驰电影《九品芝麻官》所演示的那样:一方祭出御赐黄马褂护身,另一方祭出可破黄马褂的尚方宝剑,一方再点破这尚方宝剑是假冒产品。这也坐实了批判传统的人士对于“人治司法模式”的指控。
然而,如此富有戏剧性的权力道具对决的情节,决不可能出现在宋朝的司法过程中。包公不可能手持尚方宝剑——因为宋代并没有向大臣御赐尚方宝剑、赋予其专杀大权的制度,要到明代万历年间,才出现了尚方宝剑之制,皇帝才赋予持剑人“如朕亲临”“先斩后奏”的超级权力。包公的三口铡刀更是民间文人幻想出来的刑具,历代都未见将铡刀列为行刑工具,很可能是入元之后,民间文人从蒙古人用于铡草的铡刀获得灵感,才想到了给包公打造一副铜铡的情节。
至于所谓的“免死金牌”,尽管北宋初与南宋初在战时状态下,宋朝皇帝为安抚地方军阀,曾赐李重进、苗傅、刘正彦等将领丹书铁券,但赐丹书铁券并非宋朝常制,而且随李重进、苗傅、刘正彦叛变事败,自焚、被诛,铁券已被销毁,铁券之制遂不复存,以致南宋人程大昌说:“今世遂无其制,亦古事之缺者也。”因此,在宋朝司法过程中,不可能出现丹书铁券对抗尚方宝剑的戏剧性情景。到明朝时,丹书铁券才成为常制。
事实上,宋人的法制观念是排斥免死金牌的。他们说:“法者,天子所与天下共也……故王者不辨亲疏,不异贵贱,一致于法。”宋太宗时,任开封府尹的许王赵元僖因为犯了过错,被御史中丞弹劾。元僖心中不平,诉于太宗:“臣天子儿,以犯中丞故被鞫,愿赐宽宥。”太宗说:“此朝廷仪制,孰敢违之!朕若有过,臣下尚加纠摘;汝为开封府尹,可不奉法邪?”最后,贵为皇子的赵元僖“论罚如式”。
宋太宗也曾想庇护犯法的亲信——陈州团练使陈利用自恃受太宗宠爱,杀人枉法,被朝臣弹劾,本应处死刑,但太宗有意袒护他,说:“岂有万乘之主不能庇一人乎?”宰相赵普抗议道:“此巨蠹犯死罪十数。陛下不诛,则乱天下法。法可惜,此一竖子,何足惜哉。”最后太宗不得不同意判陈利用死刑。皇帝本人也庇护不了犯罪的亲信,何况免死金牌?
可见宋人司法,并不倚重代表特权的权力道具,而更强调三尺之法。生活年代略晚于包拯的大理寺卿韩晋卿,一次受皇帝委派,前往宁州按治狱事。依惯例,韩晋卿赴任之前,应当入对(即入宫面圣),请皇上做工作指示。但韩晋卿拒不入对,说:我奉命办案,以法律为准绳,国法摆在那里,就不必征求皇帝的意见了,免得干扰了司法。
因而,至少在理论上,宋朝法官要让犯死罪的权贵伏诛,只需凭头上三尺之法,不必看手中有没有尚方宝剑。
摘要:在当代中国,随着社会的向前发展,经济实力逐渐增强的今天,,由于多方面的原因,抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的,因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论,综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点,及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手,阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手,分析了实施犯罪的手段的暴力问题,第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手,研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词:抢劫罪 社会危害性 罪与非罪 对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,我们经常见到这类案件的发生,且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,首先,在罪与非罪方面,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体,在实施抢劫行为时,不仅造成公私财产的损失,而且可能造成人身伤亡,这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志,又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法,劫取财物的行为。暴力,是指对被害人的身体实行打击或强制,使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可,不要求事实上抑制了对方的反抗,更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫,是指以当场立即使用暴力相威胁,对被害人实行精神强制,使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫,也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗,便立即实现胁迫的内容。其他方法,是指除暴力、胁迫之外,使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意,并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指,行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果,并且希望或放任这种结果的发生。其中,行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理,但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件,所以从整体上来说,抢劫罪的故意是一种直接故意,即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为如打几个耳光,踹几脚,向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式,侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为,还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的,而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象,一般是财物所有人或者保管人本人,因为在多数情况下,只有向这些人施加暴力,才可能进而非法占有财物;但是,在某些情况下,暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人,本文认为,如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产,先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪,而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题,在实际工作中往往没有一个明确的认识,很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定,笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
四是从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解,如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
摘要:伴随着财税法在经济法中的凸现,财税法学逐渐为学者和政府所关注,而坚持权利义务这一基本线索并辅之相关知识的学习才是财税法人才培养的关键。由于传统法学教育弊端所致,引入案例教学可以有效改进财税法教学,并结合实证分析的方法,提供给学生必要的实践机会以保证财税法专业人才的综合素质的培养。
关键词:财税法;权利义务;实证分析
一、财税法学课程开设的必要性
伴随着我國市场经济的迅猛发展,财政税收在经济中的作用日益为人们所关注,计划经济体制下诸如行政命令等等直接干预经济的行政性手段逐渐为政府所摒弃,取而代之的是运用财税、金融等间接性手段对國家宏观经济加以调控。因此,不仅仅得到政府官方的重视,我國的國民也对其倾注了前所未有的热情,而这一热情一方面是来源于财税在國民经济中的作用,另一方面是源于财税与國民生活紧密程度的增强,加之人们逐渐对于税收本质认识的加深,更是给了财税法的发展以强大的动力。
在國外,税法对于國民的影响是我们所不可想象的,正如西方的那句谚语所讲:人的一生有两件事是不可避免的,死亡和税收。因此,各个國家对于税法的教学和研究也是颇为重视,不论从开设该课程的学校数量还是开设的学时,以及所讲的内容方面等等,都是我们所不及的。诸如美國的德克萨斯州大学法学院的税法的设置位居國家众多项目之首;俄亥俄州大学要求申请法律硕士课程(Master of Laws Programs)的申请者,必须是已经修读了联邦个人所得税等课程。欧洲的很多國家都将税法作为一门强制性的课程来设置,只是在本科生阶段和研究生阶段的侧重会有所不同。与之相比,我们财税法课程的开设在全國高等院校中(包括综合性大学和财经类、税务类院校)都是极为有限的,税法课的学时绝大多数是36学时,个别的是54学时,且讲授的内容很多的涉及到财经类等经济方面的内容,对于财税法学的研究和法学所特有的权利义务并为被其所重视。
自由、民主和法治已经理直气壮地成为当今政治生活的主题和时代的主旋律。它不仅成为社会民众的最强音,而且也成为当权者致力实现的根本愿望;它不仅以显赫的文字载入國家的根本大法,而且以崇高的精神追求占据着人们的心灵。它将不再是中國人的梦,也不再是西方人的专利品和中國人的奢侈品,而是中國政府和民众的共同理想,以及正将这一理想付诸实施的行动。[1] 随着“依法治國”思想的树立以及该思想在我國经济发展中逐渐在各个领域中不同程度的贯彻,相应的财税法治也被提上日程。因此,财税法治建设成为我國财税法发展的必然趋势,上层建筑决定于经济基础,但是并不是一一对应的关系。法律法规是法治建设的最基本要件,是硬性的指标,无法可依只会导致法治建设成为空中楼阁,无法从何而谈法治!我们不得不承认,法律法规的制定是人们尊中规律的基础之上,发挥主观能动性的结果,因此,立法者的素质势必影响到整个法治的进程。这种影响是最基础的,没有权威的、有预见性、前瞻性的法律文本,法治对于经济的促进作用是不现实的。
伴随着经济法作为一门独立的法学部门为越来越多的人所接受,财税法在整个经济法中的地位逐渐凸现,并成为一门显学为法学家和法学研究所关注。财税法人才的培养是财税法治进程中的必备环节。而作为我们这些法学的学生而言,在本科阶段仅仅对财税法有一个比较粗浅的、单一的学习,对于今后的研究仅仅是一个薄弱的基础,因此,在研究生阶段极有必要在深度和广度方面加以拓展,才能保证今后在该领域的研究,并可能有所建树,否则都是纸上谈兵。
二、财税法学教学应以法学特有的“权利义务”角度为根本研究路径
现今全國开设税法或者财税法的课程的高等院校虽然在数量上有一比较大的提高,但是设置的课时却是极为有限的,绝大多数是36学时,个别的学校是54学时,如北京大学、中國政法大学、长春税务学院等等。但是,我们还应该注意到,现今对于财税法或者是税法的讲授很多的时候是以财政、税务、税收以及会计知识为主的,对于法学知识的讲授却是非常有限,从财税法或者税法基础理论的探讨更是如数家珍,对于权利义务线索的把握和灌输确实不足的。财税法和财政税收等经济学等之后虽然会有交叉,但是我们不能否认这两门学科还是有本质的不同,这正是法学学生和财政、税收学学生所存在的差异,权利义务是我们学习应该遵循的最基本路径。而从笔者自身学习的过程来看,我们在本科阶段对于财税法知识的了解和接受不仅有限,而且偏离了法学特有的研究路径的把握,所以在理论根基上并不是扎实的;同时,对于一些财政、税收、会计方面知识的缺乏又使得我们在实务中不能运用自如,出现了一种极为尴尬的局面。因此,笔者以为,我们财税法课程应该遵循“权利义务”基本路径进行研究,运用法学的理论和方法对其深入探究;其次,财税法学相对于法学的其他部门法应用方面更为频繁、综合性更强,因此,研究财税法的学生势必要辅之以一定的财务会计和税收学知识,这也是专业型人才培养。
“依法治國”首先要“依宪治國”,宪法是我國的根本大法,具有最高的权威性,其他任何法律法规都不得同它相抵触,财税法治也必须遵循这一原则。公共财政、税收法定主义是我们所极力倡导的,随着对财政和税收研究的深入,不少学者对于财政、税收有一个全新的认识:公共财政这一服务于市场的财政,是将财政活动限定于服务市场的范围内,避免财政供给的不足或是过量,防止财政资金的浪费,财政活动的适度适时是我们财政活动的目标的;而税收作为一种侵犯國民财产的手段,更是将其定位于“债”的属性,是國民为享有國家提供的公共物品而支付的对价。纳税不是义务性的进贡,而是获得相应服务的方式,纳税人权利的意识不断浮出水面。一方面是人权在各个领域中的落实和实现,另一方面也是保护财产权的理论支持。2004年宪法修正案中明确提出:第十三条规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。國家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这种种情况无不表明,对于财税的研究从法学角度进行探究,对于权力的监督,权利意识的树立意义颇为重大。因此,作为一名法学学生,在研究生阶段更是要把握这一根本的线索,这也是区别于其他税收学等方面研究的显著方面。因此,从法理学和宪法学、行政法学的角度切入,从更为广泛的背景下研究财税内容,势必会有一种全新的认识,这也是研究范式的一种转化。正如,日本学者北野弘久教授所阐述的税法并非是“征税之法”,更是纳税人据以对抗、制衡國家课税权的“权利之法”,这对于学生的学习则是另一全新的视角,权力和权利的研究也是我们在以后学习中所应重点关注的线索。
此外,要密切加强对法律关系、法律行为以及基本价值和基本原则等基础性知识在财税法中的具体的研究,尤其是该学科所特有的内容的研究。
同时,在自己的一些实习或者是实务操作中,笔者发现,我们现有的法学知识对于研究财税法是远远不够的,财税法学这一学科本身的特点表明:必要的经济学、税收学以及会计学知识的积累,是深入研究财税法的理论问题以及实务操作中所不可或缺的。没有调查就没有发言权,理论认识的研究最终势必要运用于实践中,这是一个不争的事实。正确的理论对于实践的指导作用是积极促进的,而没有任何指导意义的认识从成本收益角度看是无效的,结论正确与否要得到检验唯一的途径就是回到实践中去,特别是像财税法这样一门应用性较强的学科,更是如此。
我们不少研究财税法理论的学者或者以税收学位基础简单的附加法学方法对此进行研究,或者是从法学理论对此进行探究却忽视了财税法本身固有的财税经济方面的知识,总是给人以各行的感觉,因此,作为法学专业的学生,要想从专业的角度对此深入研究,势必要辅之财政、税收以及会计方面的知识,真正挖掘学科自身的特点,从一个独特的角度诠释该学科。
财税法学专业人才的培养是一个综合素质的积累过程,是多领域知识兼备的人才。当然,财税法的讲授必须坚持“权利义务”、“权力权利”等法学特有的研究路径这一根本要求,相关知识的具备是该学科发展的要求,也是该专业人才培养所必备的素质,两者兼而有之,但是应该有所侧重。
三、财税法将案例教学与实务实践操作相结合
传统的教育模式,财税法课堂的教学重视基本知识的讲授,更多的是知识的介绍,尤其是在总论部分许多理论的介绍这是必要的,然而,在具体到之后许多具体内容的讲授,仍然不能脱离这样的模式,使得学生只有一种抽象、宏观的概念,对于数字、公式的机械的接受,对于以后的实践并无多大的意义,许多学生在学习过财税法课程之后,仍然对一些基本税种的征收是不知所云的,从教学方面是失误的,而就学生个人而言也是没有丝毫获益的,只是机械的或者迫于考试等压力记忆,过后就没有丝毫的印象,这是许多学生学习过后的真实体会。因此,有不少教师讲案例教学的方法引入,通过一个个切实具体的案例对具体税种进行讲授,不仅形象具体,同时真正使学生有一种学有所用的感觉,促使学生萌发了学习的兴趣,主动接受且保持持久的记忆效果。
财税法案例教学法最早起源于美國,以案例作为教材,在教师的引导下,学生通过运用掌握的理论知识,分析、讨论案例的疑难细节,从中形成各自的解决方案,培养了学生的思考问题、分析问题的能力,真正将法学这一应用性学科体现的真真切切。财税法学当然具备这一特点,并且具有更为频繁的实践性。但是,在我们现在财税法学教学中还没有充足的案例,虽然不少的学者为搜集财税法的案例作了很大的努力,并且也是卓有成效的,使得我们案例教学成为可能。然而,笔者以为社会生活是纷繁复杂的,丰富各异的,我们面对的现实并不是完全符合法律规定的情况,更多的时候是出现多种冲突,和法律规定情形相差很大,教师教学过程中更多的时候是先讲述一个结论,再为此寻求一个典型的案例,当然这一案例可以很好的印证该结论,但是这并不利于法学的研究,也不利于学生提出问题、思考问题和解决问题能力的培养,所以,教师在教学过程中更应该注意现实中非典型案例的讨论,以激发学生的思考。
笔者以为,通过引入案例教学的方法使学生对理论知识点的认识具体化,对实务性的操作能有一个渐进的过程,同时运用实证分析的方法对于案例所要证明的理论加以检验,这也是对知识再认识的过程,一方面加深对知识的全面深入地掌握,另一方面也是丰富案例、拓展视眼的过程,对于教师和学生都是极为有意义的。
鉴于法学是一门实践性较强的学科,许多学校都栽在法学专业的课程中开设律师实务、毕业实习等,很多学校的法学院系还聘请资深法官、检察官、律师等实务部门的人作为兼职教授,讲授他们在司法实践中的经验,这无疑是一种值得采纳的教学方式。财税法教学也同样,可以聘请会计师事务所、税务师事务所等实践部门人员。 笔者以为,我们更重要的是给学生提供现实的实践机会,真正给学生以接触社会的机会,以保证在毕业之时能更快的融入社会当中。
参考文献
[1]汪太贤、艾明著:《法治的理念与方略》,中國检察出版社(引论)。
摘要:法律信仰作为法治国家的精神基础在依法治国的当今无疑意义重大,本文通过对法律信仰和良法概念的界定、什么样的法律才能被信仰的阐述,阐释了良法在法律信仰形成中的作用。
关键词:法律信仰;良法;作用
一、前言
依法治国作为我国的基本治国方略已经有十二年之久,为了实现依法治国的理想图景,我国已基本建立了社会主义法律体系,社会主义各项事业基本有法可依。虽然有法,但法律在实践当中权大于法、人大于法、以言代法、以权废法的现象比比皆是,为什么会出现这种情况?归根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,与一纸具文无异,就似伯尔曼所说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设[1]。”法律作为信仰的唯一对象在培养法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我们究竟要信仰什么样的法律?良法作为一种有别于恶法的良善之法应作为法律信仰的当然对象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性为理论基础,通过以下逻辑来分析良法的这种重要性:法律信仰是依法治国方略的精神基础,这种精神基础又是如何形成的?法律作为法律信仰的唯一对象对法律信仰的形成起到了关键性作用,那什么样的法律才会被信仰呢?价值合理、规范合理、体制合理、程序合理的良善之法应成为法律信仰的对象[2]。
二、法律信仰与良法概念界定
(一)法律信仰
法律信仰一词在《辞海》中并没有针对性的解释,只有对信仰的解释为:“信仰是对某种宗教,或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则[3]。”谢晖教授认为“法律信仰是两个方面的有机统一:一方面是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动[4]。”由此,笔者认为法律信仰是指社会主体对法律的信服和尊重,并将这种信服和尊重的心理状态转化为行为准则的过程。法律信仰是一个动态的过程,而非静止不动的,是包括心理状态和行为过程的有机统一。也就是说,法律信仰不仅存在于理论上,而且践行于法治实践中。
(二)良法
良法是与恶法相对应的法哲学范畴,是一个广泛且不断发展的概念,它包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方面。要对良法下个确切的概念不容易,可从良法的标准来探讨良法的概念。李龙教授主编的《良法论》一书认为良法的基本标准是:价值合理性、规范合理性、体制合理性、程序合理性[5]。笔者认为,良法应从应然角度考虑,良法应是实质良善和形式良善的有机统一,由此,法律应当是怎样的,而非法律实然或已然是怎样的。价值合理性应是良法的灵魂,规范合理性、体制合理性、程序合理性都是为了实现良法的价值合理性服务的。因此,良法应是符合自然、社会、人类发展规律的,能够满足主体享有最一般人权、公平正义的,并能为大多数独立社会主体所信奉和行使的准则。
三、法律是法律信仰的唯一对象
法律信仰作为信仰的一种,其信服和尊重的准则当且仅当是法律,而不能是诸如权力、教义、风俗习惯之类的对象,如果法律信仰除法律之外还有其他对象,那就不是法律信仰,也培养不出法律信仰。法律的三品性“自由――人权性、效用――利益性、保障――救济性”是法律成为法律信仰对象的内在因素[6]。此外,规范的至上性是法律成为法律信仰对象的前提条件[7]。正是因为法律保障人权、救济权利、实现利益的特性及其至上性,确定了法律是法律信仰的唯一对象。
四、什么样的法律才会被信仰
依法治国的前提是有法可依,只有建立并不断完善法律体系才能为依法治国提供法律基础,而法律被信仰是依法治国的精神基础,只有法律真正为社会主体所尊崇和行使才能实现法治,但是并不是只要是法律就一定会被信仰,还要看这种法律是否具有价值合理、规范合理、体制合理、程序合理等特性,是否能够保障人权、救济权利、实现利益,是否能够体现法律的应然性(公平正义性),即法律应是良善之法,是为良法。
五、良法对法律信仰形成的作用
根据谢晖教授将法律信仰分为法律信念和在法律信念支配下的活动两方面来看[8],良法对法律信仰形成的作用可通过以下两方面来实现:
1、良法对法律信念形成的作用。法律信念是一个有关个体主观心理的概念,内在包涵着个体对法律的信服和尊崇,并把这种信服和尊崇内化为一种恒定的意念,而这种信服和尊崇的前提是法律可以实现主体的某种利益。良法因其效用-利益性、保障-救济性、自由-人权性,使其具备被信仰的价值基础;
2、良法对法律实践的作用。法律实践的前提是有法可依,而这个法的良善性决定了法律实践的有效性,法律的有效实行是法律实践的应有之义。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础,只有善法――以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守,法律的良好实施才能促使人们去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。
六、结语
法律信仰在依法治国的当今无疑是非常重要的,但要真正让法律成为普通民众的信仰,首先法律应是良善之法,且应有效实施,法条具文的泛滥,除了带来种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律,而法律人职业素质的降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟渠道,解决纠纷维护权益,即求助于私力救助。因此,法律不仅在制定过程中要不断向良法靠近,而且制定出来的良法要得到有效的实施,这样才能为民众提供法律榜样,使民众信服法律,将法律内化为信念,从而信仰法律。
参考文献
[1][美]伯尔曼。法律与宗教。生活读书新知三联书店。1991:28.
[2]李龙。良法论。武汉大学出版社。2001:71-72.
[3]辞海。上海辞书出版社。1979:565.
[4]谢晖。法律信仰的理念与基础。山东人民出版社。1997:15.
[5]李龙。良法论。武汉大学出版社。2001:71-72.
[6]钟明霞,范进学。试论法律信仰的若干问题。中国法学。1998(2)。
[7]谢菲。小议形成法律信仰的前提条件和经济基础。律师世界。2002(7)。
[8]谢晖。法律信仰的理念与基础。山东人民出版社。1997:15.
摘要:各法学院应当自行设置专门的机构运行办法、经费管理办法、档案管理办法、效果评估办法等,应当根据自身的实际情况规范案源渠道,也可以根据特色资源对诊所教育进行类型化的划分。通过标准化与特色化的结合,使得改革的构想真正能落到实处。
关键词:法律教育;运行
一、我国开展诊所式法律教育中的普遍困惑及根源探寻
正是由于诊所教育具有填补学院教育缺失环节的功能,同时考虑到可能为教育改革提供良好的契机和平台,我国部分高校的法学院自2000年9月开始接受美国福特基金资助设立诊所式法律教育以来,以美国的诊所教育模式为基本参照,经过十多年的发展和改进,成为各自法律教育流程和目标中必不可少的环节。同时,这一模式迅速在国内各法学院之间推进,引起了法律教育界的普遍重视。但是,应当看到的是,我国本身并没有诊所式法律教育的生成根基,加之时间较短,各法学院开设诊所课程的模式基本上照搬了美国法学院的现成模板,其中相关的具体课程规则及流程规划也基本上都是从其已有的经验中移植过来的。于是,当国内各法学院的诊所教育在外界的扶植下仓促上阵时,对于诊所课程的迷惑和怀疑便难免成为法律教育界一种较为普遍的情绪。而从目前国内一些刚刚开设或准备开设法律诊所的高校的实践情况来看,相关教育工作者主要反映出以下诊所运行困难的现象:
1、国内法律教育界对诊所教育的定位不明,容易将技能培养课程开设成案例研讨课程;
2、学生习惯于灌输式教育后可能对以自我为中心的启发式教育产生不适应的反应,影响教学效果;
3、国内诊所课堂找寻典型案例的渠道有限,难以满足课程教学的需要,技能培训效果呈现不稳定性;
4、高投入需求与经费来源紧张的矛盾导致诊所经费不足成为普遍现象,成为诊所教育延续和发展的主要困境;
5、许多诊所教育重技能、轻伦理的教育现状,将法律诊所引向了其教学目的的对立面;
6、众多法学院存在指导教师知识储备不足、经验不足的情况,难以满足课程对教师的要求;
7、部分法学院对诊所教育重视不足,课程时间难以保障,在其他主体课程的压力下被挤压和边缘化。除了上述已经出现的较为普遍的典型难题之外,还有许多新的棘手的问题正在教学实践过程中不断被反映和提出。对于此种情况,笔者认为,目前法律教育界所提出的诸多问题确实具有现实性和紧迫性,需要我们在教学实践过程中找到解决这些问题的切实有效的办法。但是,若要真正解决这些问题,我们首先就必须从问题产生的根源进行考察。而针对上述诊所式法律教育所体现出的诸多困扰,我们可以根据形成原因的标准进行类型化区分,并层层推进直至抵达问题生成的核心环节。
(一)个体非普遍、非典型问题的甄别与排除
若要解释中国诊所式教育的困扰根源,我们必须首先从现象中剔除可能的干扰项。从当前开展法律诊所课程的高校所反映的问题来看,尽管其提出的困境可能从外观上大致相同,但造成这类困扰的原因却迥然有别。部分法学院虽然提出了与其他同仁类似的疑问,但经过仔细区分就会发现,其问题产生的原因具有本校的特殊性,不能作为探寻问题根源的前提条件。例如,部分法学院提出本校开设法律诊所效果56我国诊所式法律教育运行的普适困扰及调整方向不佳,教师指导目标不明确、学生积极性不高、校方不重视、资金紧张、案源不稳定、课时难以保障等等,看似都是各法学院所提出的普遍问题。但是,经过仔细辨别就会发现,这类法学院所出现的困境主要是由自身的特殊原因造成的。其中所提出的困扰往往伴有本校法学师资力量薄弱、学生生源不佳、规模小、校方制约其发展的特有原因。尽管与其他法学院开展诊所课堂具有类似的困境外观,但其真正原因不具有普遍性和典型性。对于这类情况,一方面,需要此类法学院根据自身的特殊情况设计出具有针对性的问题解决方案,以保障法律诊所的教学效果;两一方面,在宏观层面分析诊所教育的普适困境时,为防止结论出现偏差,需要在统计数据中排除此类情形,且当中所总结出的实践经验也不能直接作为参考方案由其他法学院完全移植照搬。
(二)模式形成初期机制磨合原因的提炼与弱化
在排除了特殊情况的信息干扰之后,我们需要对各法学院开设法律诊所课程面临的普遍性问题进行系统的梳理和分析。而从解析的目的性角度考察,对于这一问题,利用因素代入的思路,有助于我们将已生成的问题按照生成原因和解决难度进行层级化的分类。针对国内法律诊所教育的问题,首先被代入的因素应当是该教育模式被引入的时间维度和基本方式。前文已经提到,我国的诊所法律教育是在美国教育基金的资助下建立起来的,在此之前完全没有相关的教育机制,且至今也仅发展了十几年的时间。这就容易造成以下的局面:第一,在固有教育机制和全新教育的磨合过程中,必然生成对新模式的不适应性,并衍生出一系列问题;第二,在较短的时间内,衍生出的问题难以得到立即的解决,必须经过一段时间的调整,才能弱化由此造成的负面影响。按照此标准进行判断,那么国内出现的许多诊所教育的普遍困境,在本质上属于“水土不服”的一般症状,只要经过一段时间的适应和调整,并采取针对性的积极措施,目前一些看似棘手的问题通过目标性的方案和举措就能够得到实质的解决。例如,随着时间的推移和相关配套教育模块的积累,诊所模式的一些教育理念会逐渐被接受,所占教育资源的比重也会逐渐增加,案源、资金的获取渠道以及课程的流程安排亦将步入程式化的操作阶段。即是说,对于因短期内磨合原因所生成的模式困境,我们应当从当前的普遍问题中提炼出来,并加以弱化理解,以便让我国诊所法律教育的根本问题表现得更加鲜明。
(三)诊所教育全球范围内先天性缺陷表征的辨识与弥补
当时间维度和引进方式的因素代入完成之后,我们紧接着代入的因素就是诊所式法律教育模式所存在的固有缺陷。换句话说,为了外显我国法律诊所最核心的问题产生的根源,我们必须对于诊所教育的固有问题和我国的特有缺陷加以区分,并在标明问题来源之后分别设计不同的解决思路和方案。尽管法律诊所在国外的发展已经较为成熟,但不可否认,法律诊所从设立初期就已经表现出一些与该模式相伴而生的问题,且各国法学院在注意到这些缺陷之后,所采取的措施固然可以削弱其负面影响,但问题本身并未被根除。同时,当诊所教育在我国的移植活动开始之后,也必然会在国内各法学院的教育环节中再次体现出来。比如,在援助型诊所教育中,学生代理案件的能力局限和法律障碍、指导教师参与力度难以把握、相关部门是否配合的随机性都是该教育模式长期以来都难以排除的困扰,而解决措施在任何方面的举动,都可能直接对教学效果产生重大影响。再比如,在诊所式教学活动中,对于实践技能的片面往往会导致教育过程中法律职业伦理教育的忽视或缺失,而这一趋势所产生的副作用可能远远大于诊所教育的积极价值,因而一直都被各国的法律教育人士所反复强调。根据此种区分思路,辨别诊所教育共性问题和特性问题的意义在于认清缺陷的原因差异,从而明确各自具有针对性的解决方案。对于共性问题,可以参考国外的既有经验并根据自身情况予以协调;而对于特性问题,区分活动会让其目标更为鲜明,这为问题的解决方案提供了便利的前提环境。
(四)我国诊所教育特有普适缺陷结构性根源的探寻与外显
按照因素代入性思路层层推进,各种干扰性信息被不断剥离,我们也离最终的目标越来越近。尽管这种区分和识别的工作可以继续做下去,但就当下的已知因素来考察,我们似乎已经能够对于我国诊所教育问题的根源进行基本的定位。在排除了个别原因、临时原因和先天原因之后,我们可以把针对我国诊所教育特有普适缺陷的视野集中在诊所模式植入我国的教育体系之后和原有教育机制的融合度之上,而这种结构性的原因,或许就是我们所要探寻的终极目标。至于此类问题的具体作用方式,我们会在接下来的行文中详细论述。
二、造成诊所法律教育与我国传统教育
机制融合度偏低的表征机理及不良后果对于中国现有法律教育和诊所式法律教育之间难以融合,并且会给诊所教育带来严重阻碍的命题的真实性的论证,可以基于这样一个假定模型进行反证,即如果上述的所有原因在我国已经得到了彻底的排除,诊所教育是否就能够在我国实现其既定的教学效果和教育目标?同时,对于“融合度低”这一结构性原因的根本性的论证,我们也可以设定一个假设性的疑问,即如果回避这一结构性原因,能否通过其他的方式消除国内法律诊所目前所面临的所有障碍?带着这两个问题,笔者将从我国法律教育模式的发展过程及现状入手,探讨其历史进程中的步步变化,以及法律诊所被植入以来两种模式的相互影响方式。
(一)中国法律教育模式构建过程的特殊性及缺憾
在理想条件下,一国法律教育活动的兴起源于本土社会对于法学研究和法制建设人才培养的需要,因而各国早期的法律教育模式往往带有本土法制文化鲜明的特点。以欧洲各国的法学教育为例,尽管罗马法复兴运动中博洛尼亚大学的法律教育模式为各国法律教育的基本体制奠定了基础,但在各国本土的发展中,仍然出现了“以培养法律职业者为主的学徒制”[5]和“以法学专业理论研究为主的学院制”[6]两种教育模式。而在之后的发展过程中,为了逐渐弥补两种模式的显著缺陷,各国又开始逐渐改良自身传统的法律教育体制,以全面培养学生理论素养和实践能力为目标,或是健全学校的相关课程,实现法学理论与实践的通识教育;或是明确各教育机构的职能分工,全面构建学院教育和职业教育之间的配合协调机制,并在不断的磨合过程中实现对各类法律人才的培养和输送。但是,对于我国来说,法律教育的产生背景较为特殊,是随着大陆法系的整体移植而一并产生的,并且在清末、民国以及新中国的几次彻底的反复中呈现出曲折发展的局面,直到新中国改革开放之后,法律教育的连续性与继起性才得以保障。基于这一历史背景,我国法律教育在形成初期就不得不面对以下尴尬的局面:其一,现行法律教育模式在本国的科学性未得到确认,是否适合中国国情存有疑问;其二,法制建设人才极度匮乏,迫切需要教育机构在短期内向社会输送大量的法学理论研究与职业人员。在这些因素的共同作用下,我国长期以来的法律教育都将重心及考核标准都放在培养学生的数量上,并没有思考输出人才的质量以及现行教育体制合理性。从上述情况来看,我国的法律教育几乎是在没有全局规划和系统部署的情况下“仓促上阵”的。在现有的整体结构中,大多数法学院所表现出的是欧洲学院制最早期的教学思维和模式,只考虑核心理论课程是否开设和完成,课堂教学只注重理论知识的灌输,而与社会环境对法律人才的实际需求相脱节。与此同时,我国的法律教育体系中却没有专门的职业教育机构对学生的实践能力加以培养,从而造成了整体的法律教育“一条腿走路”的局面。相反,从用人单位的角度来看,其需要的则是能够处理法律实务的专业人士,但在经过招聘之后,往往获得的是只具有初步理论知识的毕业生,无法将其直接放入工作岗位,而必须对新招聘的人员设置专门的培训程序,这实际上是在弥补法律教育所缺失的环节。因此,从宏观结构来看,我国目前的法律教育实际上空缺了实践教育的部分,而这种结构显然是无法满足国内法制建设的'需要的。
(二)诊所式法律教育的生成初衷及其与我国法律教育模式结构性错位的表征
如果从诊所式法律教育的视角审视整个法律教育,就会发现,法律诊所模式在我国根本不存在本土生成的土壤,而只能通过移植的方式在国内获得生存的空间。这是因为,法律诊所的形成和发展是以两个目标作为要素前提的:其一,法学院的专业培养应当迎合职业需要,在与职业机构分工协作的同时,完善自身的教育职能;其二,如果法学院的理论能力或职业能力教育出现僵化的趋势,就必须通过适当的改良方式来维持应有的教学效果。基于这两项要求,美国之所以能够成为法律诊所的发源地,就在于其法律教育机构以向用人单位提供合格的“教育产品”作为教学的价值导向,而传统的教学方法在运用中也确实容易产生“脱离实际”、“纸上谈兵”、“隔靴搔痒”的情况,需要通过现实的或高度仿真的演练环境来刺激学生的感官,以此来加深对职业技能及职业伦理的理解及内化影响。根据这一情况来判断,法律诊所模式无疑是最优的改良选择。按照上述标准来考察我国的诊所式法律教育,就会发现,这一纯粹移植于国外既成模式的教学方法在国内完全是法律教育的“空中楼阁”,缺乏本土法律教育体制的支撑,也与现有的教学内容完全脱节:其一,法律诊所模式效果的发挥必须以宏观层面正确的教育导向和完整的教学配置为前提,但我国的法学院普遍还不具备上述条件,其既没有明确的人才培养目标,也没有理论结合实践的法律实务的教学安排;其二,法律诊所早期的运行是以培养合格律师为主要目标的,而这种以校内诊所为基本模式的培养方向仅可能解决单一职业的需求,却无法弥补其他行业职业技能和职业伦理教育的空白;其三,法学院其他课程的授课内容和法律诊所的授课内容基本没有关联,二者之间无法形成相互促进、相互汲取经验的良性互动关系,诊所课堂缺乏法律教育环境的哺育和滋养。由此可见,我国在引入法律诊所模式时,并没有对我国法律教育的现状及特殊性进行充分的论证,基于“国外运行良好且我国还未采用”的评判标准,就将相关的机制全面照搬且直接适用。诚然,我们应当肯定该行为的初衷,但也必须正视这一做法所造成的本土模式与引入模式难以融合的客观事实。可以说,除了上一节所提到的各类表现原因和客观原因之外,我国法律诊所运行中的绝大多数困扰都是由此而生的。
(三)结构性问题引发模式运行不良后果的基本过程及具体表现
面对教育结构错位的现实性,不同的法学院在进行法律诊所课程时会出现不同的反应,而这些反应以及相应的行动在不同层面上都造成了诊所教育效果不佳的结果:
1、忽视自身实际情况,盲目照搬既有模式的困境如果回避两种教育模式难以融合的结构性事实,而是直接按照国外的经验和赞助者的要求予以推进,那么教育质量和教学效果上难免会产生以下问题:教师的教育理念没有发生相应的变化,没有理解诊所教育的本质目的;学院忽视教师相关的知识储备,认为长期从事理论教学的教工可以直接胜任诊所教学工作;法律诊所作为独立的课程,没有课程之间的衔接和教学内容的配合,等等。面对以上情况,多数诊所课堂的场面表现为教师带领学生严格走完教材的流程,却难以体现诊所教育的精髓所在。于是,接受诊所教育的学生往往会产生相应的迷茫感。从接受诊所教育学生反馈的信息来看,这种困扰主要表现在:不知道学到的理论知识如何运用到课程中,不清楚每节课具体的训练目标,不明白理论课与实践课的学习思维差异。而在这样的学习过程中,学生依然习惯于在课堂上被教师灌输知识,却无法通过模拟练习将知识转化为个人的实际能力,面对真实的案件依然会有无措感和恐惧感。显然,当诊所教育无法与国内法律教育资源实现互助与配合关系时,其教学目标是难以实现的。
2、积极改变现状,努力实现和保障诊所教育效果所面临的难题如果能够认识到两种教育模式难以融合,那么为了保障法律诊所的教学效果,授课教师就必然会将大量的精力投入到前期的准备过程和课堂的效果评估中去。而这种前期准备和教学目的就包括:必须首先让全体参与课程的师生实现教学思维的转化,必须让选课学生先具备分析实际问题的基础能力,必须通过课堂实现理论知识与实践知识的贯通,必须通过实践让学生在社会环境中理解规则的运行原理,等等。由此可见,这种积极采取多项措施确保实践法律诊所教学目的的行为,在本质上是在以诊所课堂为契机,试图弥补我国现行法律教育体系中缺失的环节。但显然,这样的压力和责任不是一门课程所能承受的,需要上一层级的宏观调配才能实现这样的目标。法律诊所自行为课堂打造外部环境的做法,虽然看到了问题所在,但由于自身的资源配置能力有限,不仅耗费了大量的精力,占用了教学的时间,部分目标却依然无法实现。所以,对于我国的法律诊所教育来说,当其无法与现有教学模式融合时,教学活动就陷入到了一种二难的逻辑怪圈之中,即无论采用积极调整还是消极模仿的方式,法律诊所的教学效果和教学目的都是无法保障的。因此,结构性问题是诊所教育无法回避的根本性问题。若要实现法律诊所引进之初的目标,我们必须从理念上对于我国的法律教育现状进行彻底的反思,并基于此设计出具有针对性的改革方案。
三、改变诊所式法律教育现有困境的基本思路及调整方向
根据以上论述可知,尽管引入我国仅十余年的时间,但法律诊所已经走到了发展的十字路口上,必须对未来的走向做出选择。从现有的趋势来看,我们不能因为改革的任务艰巨就索性放弃相对先进的教学模式,而是要根据诊所教育的实际需要对法律诊所进行本土化的改造,挖掘其更多的价值,并对我国的法律教育体系进行相对应的调整。基于这一现实需要,笔者认为,只有我们在现有基础上设计出科学的、符合本土需求的法律诊所教学体系,才有可能实现制度引进之初撼动我国僵化法律教育模式的终极目标。但是,从改革工程的规模来看,这既不是一朝一夕所能完成的,也不是单凭对法律诊所的改造就能实现的,而是应当在法律教育体系全局的视野内,以诊所教育为中心,对全部教育环节进行有针对性的适当改造。基于此,我国的相关改革措施可以将以下思路作为突破口,对本国诊所教育进行尝试性的变革,并在不断的探索过程中以实施效果为标准进行适当的调整。
(一)以法学院为单位,在宏观层面为各自的法律诊所设置配套资源和条件,为诊所课程提供基础性保障
对于国内各法学院来说,学院层面的支持才是确保法律诊所良好运行的前提。而以改革为目标,学院需要做的不仅仅是完善的硬件环境和充足的课程经费,更重要的是,应当为课程的调整提供相应的空间和具体的支持。例如,对诊所教师来源进行细致的挑选,确保课程的实践性特点;对选拔教师进行专门的师资培训,帮助其思维的提升和技能的锻炼;设置足够的课时,以保证教学目的的实现等等措施,都是我们为教育改革提供的环境前提。
(二)增加法律实务教育的课程环节,为法律诊所的运行提供知识性储备
正如前文所提到的,之所以我国不能直接照搬国外法律诊所的既有模式,就是因为我国的法律教育结构不完整,只注重抽象的理论教育,缺乏对法律实务知识的传授,从而使得法律诊所教育丧失了基本的依托。因此,我国诊所教育改革的必要部分就是在教育体系中增加与本国法律实务相关的知识的讲授环节,通过对我国法律实务的现状的描述、基本规则的介绍、部门之间分工衔接的梳理,让学生从宏观思维上建立法学理论与法律实务的连接方式,进而在观念上理解诊所性实践教育的积极价值。以此作为诊所教育的必要准备,一方面能够填补我国法律教育的空白,实现教育内容的全面、均衡;另一方面,学生在获得相关知识之后,容易迅速进入法律诊所的学习状态,对于诊所教育特有的方法、目标也能够有充分的领悟。
(三)扩充角色训练类型,从而建立起法律诊所向各类法律职业输送人才的平台
如果从制度引进的角度看,我们对于现有的诊所教育模式的内化工作还没有完成,扩充职业角色训练目标似乎为时过早,但从本国社会实际需求的角度来看,这却是让诊所教育真正融入我国法律教育体系的良好契机。从我国的法律实务界来看,由于职业教育职能及相关机构的缺失,对于职业人才的需求是全方面的。而目前法律诊所主要针对律师职业能力的培养的思路,显然与我国的实际需要格格不入。因此,我国的法律诊所本土化的改革方向必须是建立起全面的职业角色技能培训,这不仅是我国法制环境的需要,也是法律诊所在我国充分发展的必经之路。否则,如果诊所课程脱离了现实需求而自行运行,那么不仅无法起到服务社会的作用,僵化的模式必将在法律教育的进程中被淘汰。而按照这一思路,利用诊所教育的思路指导校外实践、实习,将实践部门资源同学校资源结合起来,或是大力发展校外诊所等方法,都是实现这一目标的有效途径。
(四)完善法律诊所课程设置,实现标准化与特色化相结合的开课模式
以上述客观条件和主观引导为依托,为了保障课程质量和课程效果,我们还必须对法律诊所教育进行系统的规划。从宏观层面来考察,教育监管部门应当对各高校的法律诊所在关键环节设置统一的标准,以防止个别高校法律诊所滥竽充数的情况。例如,明确诊所课程的性质,确立诊所教师的选拔标准,设定诊所教学师生比例,协调诊所与实习、模拟法庭等实践环节的关系,等等,都是监督机构为确保教学质量必须要进行的规范化活动。在微观层面,各个法学院可以充分利用自身的优势和特色,设置符合自己实际情况的系统化管理规范。例如,各法学院应当自行设置专门的机构运行办法、经费管理办法、档案管理办法、效果评估办法等,应当根据自身的实际情况规范案源渠道,也可以根据特色资源对诊所教育进行类型化的划分。通过标准化与特色化的结合,使得改革的构想真正能落到实处。
参考文献
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2、清代法律教育的近代转型郑智航当代法学2011-09-10期刊6
摘要:法学本科教育是法学教育的基础,也是司法考试的源泉。法学本科教育本身存在的缺陷和司法考试制度带来的影响为法学本科教育的改革带来了契机。法学本科教育的改革既要坚持自身的学科要求和发展规律,又要充分考虑司法考试带来的积极影响,加快自身的完善,以努力实现法学本科教育与国家司法考试的良性互动。利用与司法考试的适应性,加强法学本科教育中理论与实践的有机结合是法学本科教学改革的必然路径。
关键词:法学本科教育;改革;司法考试
一、法学本科教育性质辨析:通识教育抑或职业教育
(一)通识教育是法学本科教育的基础
法学本科教育是衡量现代社会文明程度和法治建设进程的重要标准,担负着实施科教兴国战略和依法治国方略的双重历史使命。法学本科教育性质是我国法学教育长期争论的问题。准确定位法学本科教育的性质,对于优化教学体系、确立学科目标有着重要的意义。
关于法学本科教育的性质的定位,学术界有不同的观点,其中争议的焦点是:法学本科教育究竟是通识教育,还是职业教育?辨清这个问题,需要从法学本科教育的培养目标着手。法律本科教育的培养目标无论是法律通才还是特定法律职业人才都应是法律专业人才。所谓法律专业人才,就要具有基本的法律精神、深厚的法律知识和灵活的法律能力,都应该具有人文素质和法律专业知识。我国法学本科教育是法学基础层次教育,着眼于学生法学理论体系的构建和法律知识的全面掌握,为中国基础法律市场提供充分的“法律职业人”和为这门人文社会科学本身以充分的研究型人才。法学本科教育属于学科教育的重要组成部分,这就要求了法学本科阶段,要注意学术能力的培养和人文理性的养成。法学院的目标应该是使毕业生“能够在无须课堂教授的情况下,也能依靠自身的通过法学教育培养起来的素质和基本知识,迅速理解和运用新法律”。而这一切只能由通识教育来完成。只有注重法学本科教育的通识性,才能在教学环节中真正贯彻德、智、体、美全面发展的教育方针,才能为后继的本科法学教育和法律职业培训提供优质的生源。
(二)通识教育和职业教育相结合是法学本科教育发展的方向
强调法学本科教育的通识性质,并不是说其不应含有职业教育的内容,恰恰相反,法律本身的社会性和实践性,要求高等法学教育应该重视社会对法律职业人才的需求。司法考试制度建立之后,尤其是允许在校本科生参加司法考试以后,本科法学教育就不仅仅限于对法学理论人才的培养,还要满足社会对法律人才的需求。因此,本科法学教育负担着培养法学研究型人员以及为司法机关(包括公、检、法、司)培养人才的双重任务。另外,鉴于我国依法治国方略的全面推进,国家机构对法学人才的需求大量增加,即使在民营单位和企业,也需要大量的法律工作者。因此,如果把法学教育局限在掌握理论知识之内,显然不符合中国的实际情况。
另外,我国尚未建立法律职业资格准入前在“司法研修所”学习的职业教育制度,本科法学教育也在实际承担着法律职业训练的一部分职能。“法律同时是科学和技能,是一种哲学也是一种职业”。法学教育不应该只重视知识的传递和学术的研究,而忽略职业的思维训练和能力培养。
既然通过司法考试是进入法律职业最重要的常规性渠道,法学教育就应当考虑适应司法考试的要求,在教学内容和教学方法上注重同法律职业相结合。在法学教育中开展案例教学、模拟法庭、法律诊所、职业训练等活动,不仅不与通识教育相矛盾,而且是必要的有益的补充。司法考试体现法官、检察官和律师这些特定法律职业的要求,法学教育在保留其通识性的基础上,应当增加职业教育的成份,以消除法学教育与法律职业相脱节的弊端。因此,法学本科教育的定位应当以通识教育为基础,并且与职业教育相结合。
通过以上分析笔者认为,不能把我国法学本科教育简单地定位成职业教育或通识教育。法学本科教育应以通识教育为基础,并与职业教育相结合。这是因为,法学教育的性质是多维而非单一的。一方面,法学教育应当注重法律职业知识和技能的传授,使学生具备从事法律职业的基本素质;另一方面,法学教育不能只限定于法学知识的讲授,而应当向学生提供经济学、社会学、历史学、语言学等人文社会科学乃至自然科学的知识讲解和学术训练,使学生养成“多知识角度的观点”,并进而培养学生的批判精神和公正气质。
二、法学本科教育与司法考试:互相支持下的`良性互动
(一)本科法学教育是司法考试与法律职业的基础与前提
司法考试制度的建立产生于高等教育规模化和行业准入正轨化的历史背景之下,而统一司法考试制度本身就是高等法学教育规模化的一个产物。司法考试与法学教育的连接点在于本科教育。本科教育是司法考试的起点,为司法考试提供了一个基本的规格。例如,我国本科法学教育由法学教育指导委员会依据教育部和司法部的要求,确定了14门核心课程。这些核心课程是我国大学培养法律专业人才的基本课程,所涵盖的内容与司法考试的内容基本一致。这种课程体系对法学教育发展起到了促进作用,对提高法学院学生的素质起到了引导作用,司法考试也正是以大学法学教育为基础,它的主要考试范围突出了大学本科的核心课程。
另一方面,大学法学教育以讲授法律原理,培养法律精神为主,承担着培养法律职业的人文素质、法律专业知识的任务。大学法学教育在法律职业的选任过程中扮演着重要的角色,共同的法律教育为构筑法律共同体提供了知识平台,直接或间接地影响着法律职业者的法律意识、法律信仰、法治水平。大学法学教育的成熟和完善,能够培养出更多的“法治秩序构建所依赖的法律人”,这是法律职业的正规化的要求,也是司法考试选拔人才的主要目的。
(二)司法考试是法学本科教育的检验器
统一司法考试虽然只是一种资格考试,不能代替法学本科教育的评价机制,但是却可以用来检验法学教育的产品是否可以顺利地走向法律职业市场,从而影响着法学教育一定程度上的未来走向,并且在实践中必然要经历与法学教育之间的互动,最终形成一种构建良好的制度关系。这种互动关系的建立不仅仅属于内向纬度的,而且还会必然要求向外辐射到与之相配套的法律职业遴选体制。所以,虽然司法考试只是法律职业遴选体制的一个环节,但在当前中国语境中,它已然成为了实质的首要环节。
同时,由于司法考试具有强烈的职业性目的,法学本科教育虽然不能以其作为教学指挥棒,但司法考试通过学生的个体选择会对法学教育施加影响。例如有志于从事司法实务工作的法学专业学生必然会参加司法考试;没有从事司法实务工作意愿的学生,通常也会把参加司法考试当作一次自我检验的机会,把通过司法考试作为一种能力的证明。司法考试的考查内容会通过这种间接方式微妙地影响到法学教育的实施。
而且,司法考试在题型和内容的设计上,逐渐侧重对理论的分析运用,重点考察学生的基本分析能力、综合运用所学知识解决问题的能力。这有助于法学教育培养目标的确立,有助于法律教育结构模式的选择,有助于完善法学教育的管理模式。
三、法学本科教育的改革思路:理论和实践有机结合
(一)重新定位教学目标
传统法学教学忽视了法学本科教育的职业性,从法律实务部门对法学院校毕业学生的反映来看,普遍认为正规法学院校毕业的法律专业学生法学理论有余,法律实践能力不足。司法考试制度建立之后,法学本科教育必须密切关注法律职业,并作出积极的回应,革除种种弊端,这是法学本科教育获得活力和竞争力的契机。 在人才培养目标上,法学本科教育应坚持以通识教育为主,通识教育与职业教育相结合的模式。“培养基础扎实、专业面宽、心理素质过硬和适应能力强的,能够从事与法律有关的实际工作和具有法学研究的初步能力的通用型法律人才。”人才素质方面,在传授法律基本理论知识的同时,还应当注重培养法律人的伦理价值、人文情怀、社会责任感和传播法律的精神。质言之,法学专业学生不但要具有坚定的职业信仰和缜密的思维方式,还要具有高超的处理实务问题的职业能力。
(二)改良教学方法
从具体教学方法上来看,适应司法考试重视司法实践的遴选方式,法学本科教育应当对传统的重理论轻实践的教学方式进行改革,将法律思维和实践技能训练渗透到教学的各个环节。这样既可以提高学生理论联系实际的能力,也可以使学生更加符合司法考试对学生的考核标准。
目前在法学本科教育实践教学课程主要有模拟法庭、案例教学、法律诊所等形式,很多法学院开设这些实践课程时由于经验不足,课程流于形式化和剧场化,并不能达到这些课程要求的效果。所以,我们要强化“实践教学育人”的理念。实践课程的核心是强调以学生为中心,调动学生学习的积极性、主动性。通过真实或高度仿真的案例,有目的、有选择地把司法实践中的客观实际提供给学生,让学生学会思考、分析、研究和提出解决问题的方法,从而培养学生法学知识的综合运用能力和提高学生的法学素质。
另外,还要使实践教学多样化。结合不同课程、不同教学内容的自身特点,根据教学目的分别采用不同的教学方法。这样既满足了学生强烈的好奇心,又有效地激发学生的求知欲望,可以帮助学生牢固掌握各种部门法知识。
(三)改革教学考评方式
评价体系关系到法学教学的质量控制与质量保障问题,关系到教学秩序的稳定和教学质量的提高问题。[5]传统的法学教学考评方式通常是笔试。在笔试方面,客观题考查学生对法条和基本理论知识的记忆能力、对案例的分析判断能力。主观题则考查学生对理论和制度的理解能力、逻辑归纳推理能力、语言组织和表达能力。虽然两类试题的结合,能够测试学生的多方面能力,但传统考评方式缺乏对学生口语表达能力和应变能力的考量。而在司法实践中,说服当事人,表达委托人观点,法庭辩论,说服法官都需要犀利而准确的言辞表达,传统考评方式受到挑战。
因此,除传统的考评方式外,应考虑增加口试考核方式。教师可以根据课程内容和特点,设计具有代表性的题目,根据学生答题的表现进行评价。这种方式除有助于考查学生掌握知识的程度外,还有助于学生锻炼抽象思维能力、环境应变能力和语言表达能力。从教学评价实践来看,法学教育的考评方式改革和司法考试由一次笔试到笔试口试两次考核的趋势不谋而合。
(四)加强法科学生素质教育
法学素质教育是指法律职业素养的教育与养成,其目的是解决如何做一个合格的法律人。在中国语境下,素质教育有其特定的意义,是德才兼备的同义语。法学知识和技能的获取是才的培养,品质修养和职业道德的养成则是德之体现,“德才兼备”方可称得上真正的法学人才。因此,司法考试在对法律从业人员遴选之时,将司法制度和法律职业道德方面纳入考核范围,是一种强性地灌输素质教育的方法,也是一种人文与技术相结合的教育理念。对此,法学教育不但应对司法考试积极回应,更应本着对社会负责的态度,担负起对高等法学人才素质教育培养的责任。在法律服务远不发达,法律人公信力普遍不高的中国当下,这种责任更显得意义重大而深远。它直接决定了我国将来法律服务社会的价值走向,可以为法治社会的建立创造必要的条件。
四、结语
司法考试对于本科法学教育而言,既是机遇又是挑战。司法考试为本科法学教育提供了新的发展契机,而本科法学教育对于司法考试而言,既是前提又是基础。没有法学本科学历,不能参加司法考试;没有发达的法学本科教育,司法考试就缺乏充足的优秀的应试者。法学教育可以是多元的,应当充分考虑培养学生通过司法考试的能力。各个法律院系可以根据自己的教学能力,包括师资力量、学生素质、教学设施等来安排自己的教学,考虑法学教学与国家司法考试的联系程度,合理地开展教学活动。总之,司法考试不能忽略中国法学教育的实际,必须衔接好与法学教育的关系;法学教育应尊重司法考试的本质与规律,以司法考试为契机,加快法学教育的改革步伐。
摘要:对于大学生而言,各种社会危害频繁出现,对大学生的伤害越来越大,因此法律教育显得尤其重要。在高校教育过程中应该要积极加强法律教育,加强对法律教育的全新认识,提高教师的综合能力以及法律水平,从而实现对大学生的正确引导。
关键词:法律教育;新视角
引言随着经济全球化和我国改革开放的不断深入发展,我国的教育也逐渐实现现代化,素质教育是当前各个院校发展过程中的重要趋势。在素质教育过程中,应该要以提升学生的综合能力素养为目标,法律教育是当前素质教育过程中的一个十分重要的部分,对于学生法制观念的提升有积极的促进作用。高校教育是一种综合性教育,对于高校学生的综合能力水平的提升有十分重要的意义,在高校教育中应该要不断渗透法制知识,帮助高校学生提高法治水平,能够为自己的工作和学习提供更多的保障。
一、法律教育的意义
1、法律教育有助于提高学生的法律意识
高校学生面临的学习和生活压力都比较大,面对复杂的外部环境,很多学生自身的分辨能力较差,对于社会中存在的各种危险不能有效地应对。加强法律教育对学生法律意识的提升有十分重要的意义,比如在法律教育过程中,对高校学生宣讲一些法律常识,使得学生在遭受类似的侵害时有一定的防范意识,可以用法律武器来保护自己。
2、法律教育的发展有利于人文精神的弘扬与升华
法律教育与人文精神是两个相互影响的主体,法律教育有助于对各种人文精神进行弘扬和升华。当前我国正在提倡法治中国建设,法治的精神在于实现社会公正与平等,使得人可以成为一个独立、有尊严的个体。在高校教育过程中加强法律教育,可以对人文精神进行弘扬,有利于高校学生不断提高自己的综合水平。当前,高校学生对法律教育的认识还不够。面对多元化的环境时,加强社会主义法律教育显得十分重要,但是当前很多高校教育管理者对于这部分教育的认知程度还不高,教育理念还比较老旧,在教育过程中,法律教育相对于其他学科的教育,往往容易被忽视。对此,要积极加强对高校法律教育的认知。
二、如何在高校教育过程中渗透法律教育
法律教育属于人文教育,当前有的高校已经开设了专门的法制课程,对大学生进行法律教育,但大多数高校依旧没有开设相应的课程,因此在高校教育过程中,进行法律教育就延伸到日常生活和学习过程中。
1、加强对法律教育的全新认识
大学生经过了多年的学习和经历,对外界各种突发情况有一定的应变能力,但毕竟还是很少有机会在现实社会中经历一些违法事件,因此对社会上各种犯罪行为、危害的辨别度不高,应对能力较弱。近年来,越来越多的社会犯罪对大学生的影响越来越大。法律教育是对大学生的法律观念和意识等进行教育和引导的一项重要内容,也是高校教育过程中各个学科的教师应该要注意的一个问题。随着素质教育的不断深入发展,法律教育在高校教育过程中的作用越来越明显,很多时候,法律教育渐渐演变成为一门独立的课程,由此可以看出法律教育在高校教育过程中的重要地位。高校教育是灌输各种理论、意识,帮助大学生提高思维能力的重要过程。而法律教育的主旨是要让大学生不断提高自己对法律的认识,从而能够为自己的生活以及学习提供更多的保护,当自己遭受侵害时可以找到保护自己的武器。在高校教育过程中融入法律教育,应该要积极加强教师对法律教育的全新认识,比如要提高教师自身的法律意识,在教育过程中潜移默化地加入一些法律教育知识,不断改变法律教育理念,为大学生提供一定的法律辅导。
2、结合新媒体平台,为法律教育提供良好的环境
在现代化教育理念下,大学生的法律教育受到多方面影响,良好的教育环境是实现教育目的的保障,营造一个良好的环境对于大学生的学习有十分重要的作用。大学生在学习过程中很容易受到不良信息以及行为的影响,在高校教育过程中,为了提高法律教育的水平,需要结合各种现代媒体平台的信息传播手段,帮助大学生提高法律意识。现代化媒体平台的种类十分丰富,比如网络媒体等,这些现代媒体平台恰好可以很好地发挥引导和宣传的作用,各种正面、积极消息的宣传可以为法律教育奠定坚实的环境基础。所以,在新时期,政府和社会要积极合作,起到一个良好的社会舆论方面的导向作用,进行教育的过程中应要积极利用各种现代化媒体,使得高校教育过程中对法律教育的重视程度更高,为法律教育奠定一定的基础,从而不断提高大学生的法律意识。此外,也应该要结合新媒体进行法律教育。比如在教学过程中,教师可以利用多媒体设备对一些法律知识进行宣传,使得大学生在学习过程中可以加强对各种法律问题的认识。同时,还可以利用现代媒体平台,组织大学生参加相应的培训,加强对大学生法律意识的教育和引导,以一种开放性的、多元化的态度进行高校教育,同时进行法律教育。
3、加强法律教育过程中的实践教学力度
法律教育不仅是各种理论知识的传递过程,更重要的是各种实践教育,累积更多生活中的素材,帮助大学生对各种法律事件有更加深刻的认识,切忌使用一些纯粹的理论教育,以防大学生在学习过程中产生厌恶的情绪。在高校日常教育过程中融入法律教育,应该要加强大学生主动创新能力的发挥,一个重要的过程就是在法律教育过程中要加强情境设置,在进行情境设置时,应该要以日常生活为原型,让大学生能够对教师所拟定的场景比较熟悉,从而可以加深对法律知识的理解程度。比如在大学法律课程中,可以在授课之前,组织大学生进行表演,这种方式可以有效地提高大学生的兴趣,帮助大学生更快地融入到课堂中,表演的内容可以与法律教育相关,涉及一些不良事件,比如对当前社会常见的一些偷盗方式进行表演和展示,使得学生可以意识到在自己的身边就存在这样潜在的危险,而且能够对比较常见的犯罪方式进行发掘,使得自己可以在日常生活中尽量做好防范,保障自己的利益以及人身安全。
4、加强教师的引导
高校教育的核心人物是教师,教师在大学生的法律教育过程中有十分重要的引导作用,在高校教育过程中要做到各个学科的教育与法律教育的融合,就需要教师不断提高自己的综合能力水平,提高自己的法律意识,才能在教育过程中对大学生进行正确的引导。对此,应该要加强对教师能力素养的培养,建立高素质的教师团队,在教育过程中,要组织教师进行相应的培训,使得教师能够不断提升自己的法律意识,能够对各种法律知识有更加全面的了解,在教学过程中能够找准时机、找到机会对大学生进行法律教育,从而不断提高大学生的法律意识。
三、结语
对于大学生而言,各种社会危害频繁出现,对大学生的伤害越来越大,因此法律教育显得尤其重要。在高校教育过程中应该要积极加强法律教育,加强对法律教育的全新认识,提高教师的综合能力以及法律水平,从而实现对大学生的正确引导。
参考文献
1、诊所法律教育在中国制度化建设中亟待解决的问题蔡彦敏环球法律评论2005-05-28
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