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浅谈男性间同性强奸刑法规制的思考
摘要：近年来我国男性间同性强奸的案例呈现上升趋势，同时社会对于男性性权利自由的保护也愈发关注，但是由于刑法中关于此行为的空白规定导致很多具有严重社会危害性的男性间同性强奸案件并不能得到刑法的规制。纵观世界范围，包括欧美法系、大陆法系的国家在内，可以看出对于男性间同性强奸的刑法规制是不可否认的历史潮流，我国刑法对与男性间通行强奸的刑法规制必然是大势所趋。
关键词：男性；同性强奸；强奸；刑法。
一、现阶段男性间同性强奸的状况与影响。
在现今文化形态、价值形态多元化的时代，同性间性行为虽谈不上是普遍、常规的现象，但是也已经被人们渐渐所接收并尊重，是一种自由的行为，同时其基本已经固化为一种文化，一类群体的象征与外壳。①一种行为能够得到真正的自由，前提是有完善的法律对其进行保护。性自由权利是与生俱来的，是人权的一个侧面，而人权是不应有男女之分别的。但在现阶段，与我国对女性的性自由权利有着较为完备的刑法保护作比较，我国对于男性的性自由权利的刑法保护可谓是极度缺乏，这导致具有严重危害性的男性间同性强奸行为得不到应有的法律惩罚，形成了刑法规制上男女不平等的现象。
近年来，发生过不少引起社会、媒体关注的男性间同性强奸的案例：2007年12月，郑州16岁男性钱某，被一中年男性李某以“艺校内部招生”的名义骗至住处，并且以暴力手段强行与其发生了性关系。2009年3月，石家庄一打工青年被两男子抢劫后被迫与他们发生了性关系。同年12月，太原一外来打工青年被男性工友灌醉后强行发生了性关系。2010年10月，深圳一名保安被其两位男性同事醉酒后强行发生性关系。2011年3月，厦门一初二男生被两名社会青年抢劫后强行与其发生了性关系。
笔者通过查阅相关案例资料，发现类似案例的几种常见救济方式：其一是被害人没有诉诸法律，仅以自身力量进行事后的反击、报复，如纠集亲友殴打行为人等。其二是行为人受到治安管理处罚法的行政处罚，比如罚款、行政拘留。其三是行为人受到刑法制裁，如以故意伤害论处，但其前提是被害人受到了轻伤以上的身体伤害。
男性强奸女性的行为固然恶劣，可男性强奸男性难道不是一种更有违背社会伦理道德的行为吗？
可以看到，对于恶劣的男性强奸男性的行为，刑法并没有给出合情合理的、让人满意的解决方案。笔者认为，对于性自由的保护，刑法至少应该给与男性以女性同等的保护。
二、刑法关于男性间同性强奸的立法空白以及原因。
刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪对象是妇女，客体是妇女的性自主权，而男性被排除在本罪的犯罪对象之外，亦即男性的性自主权并不受到刑法第二百三十六条的保护。那么是否刑法在其他条款中对此另有规定呢？刑法第二百三十七条第二种情形猥亵儿童罪，包括对男童的奸淫行为。男童是指14岁以下男性，也即刑法默认为14岁以下的男性的性自主权受到保护，而14岁以上男性的性自主权则不受保护。但是从刑法对于涉性犯罪的规定来看，其把保护对象分为两类，即女性和儿童，而儿童是包括14岁以下的男性及女性的。
所以从刑法的逻辑上来看，“男性”并不包括14岁以下的男性，即不包括儿童。因此，刑法第二百三十七条其实也没有对男性的性自主权进行保护。
刑法对男性性自主权的保护缺失主要由以下几方面原因导致：第一，男尊女卑的传统观念影响。刑法对女性性权利的严格保护是传统观念中对女性贞操关注的体现，而在传统观念中，男性基本无贞操可言，更无保护之谈。第二，同性间合意性关系的法律保护缺失。如果认为男性间同性强奸是违法且有责的行为，那么在法律逻辑上则应该认为男性之间的通过合意的性行为、产生的性关系是合法的，也即受到法律所保护的。但是我国在同性恋婚姻合法化问题上却没有得到一个合理的解决办法，导致刑法作为“最后一道保护屏障”并没有保护基础可言。①第三，对法律上“性交”含义的理解。强奸首先是指男女之间的性交行为，性交行为是强奸罪的结果行为。我国立法界对于性交的方式仅局限于阴道性交，其根据是作为人类而言，性交的本质功能是繁衍后代的一种生殖功能。而实践中出现的男男之间的肛交等方式的性交行为并不在此范围，因此男男之间的奸淫行为不构成强奸罪中的奸淫行为。
三、对男性间同性强奸进行刑法规制的应然性。
对男性间同性强奸的刑法规制有宪法及人权保护上的基础。我国宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。人权具有普适性及道义性，被多数国家认同的人权立法包含安全的权利，即有关禁止犯罪行为，如谋杀和强奸；平等的权利，有关公民的平等，在法律面前人人平等。显然，刑法上对于男性性自由的保护缺失是与宪法规定相冲突的。另外，据国务院新闻办发表的(2013年中国人权失业的进展》白皮书中指出，人权事业永无止境，在人权问题上没有最好，只有更好。②保护男性性自主权，将男性间同性强奸行为纳入刑法规制范围有利于我国人权事业的推进、发展。
对男性间同性强奸的刑法规制是刑法原则的体现。罪刑法定原则的实质侧面强调所有人都在法律之下，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。③但是刑法关于强奸罪中对“性交”的默认定义并不具有合理性，因为实践中即使是男性对女性进行强奸行为，其多数也只是为了满足性欲而为之，并不是为了通过强迫性行为实现生殖的目的。如果仅以生殖为目的定义的性交来理解“强奸罪”中的“性交”，那么据此逻辑推演出来，实践中很多强奸行为都不构成犯罪了。显然，将男性间同性性行为包括在“性交”中更为合理。同时，男性间同性强奸对他人的身体及精神造成伤害，具有严重的社会危害性不容置疑，并且造成对社会风气的破坏。根据刑法的谦抑性，当此行为不能够受到治安条例，民事法律的妥善处理时，就应该受到刑法这一“最后防线”的规制。
对男性间同性强奸的刑法规制有利于防止艾滋病等传播疾病的传播。根据首都医科大学调查显示，中国MSM人群（men who have sex withmen，即男性性接触人群）是主要HIV及乙肝病毒传染源，将HIV及肝炎病毒传播给性伴几率较高，也有较高的危险受到肝炎病毒感染。④另据((2009年全球艾滋病流行报告》显示，性传播已成为中国艾滋病传播主要途径，其中同性性行为传播已占到总数32.5%，呈爆发式增长。
如果强奸者自身携带艾滋病毒，那么当他强奸的对象是一名男性时，其传染病毒的概率比强奸一名女性时更高。打击男性间同性强奸行为，追究其刑事责任可以有效减少艾滋病毒在男性同性问的传播。
四、对男性间同性强奸进行刑法规制的可能性。
国外相关立法对我国刑法的完善有着重要的借鉴意义，并且在类似问题上做出了样例，给我国刑法对男性问同性强奸进行刑法规制提供了可能性。目前国外对于男性间同性强奸的规定有将其归为强奸罪、单独成罪以及归为猥亵罪三种模式。将其归为强奸罪的典型国家有美国、英国。
美国将男性间同性强奸纳入到强迫性交罪中，扩大性交范围，包括了肛交。英国法律同样在扩大性交范围的基础上规定了男性也能成为强奸罪的对象。将其单独成罪的典型国家有俄罗斯。据俄罗斯2007年修订的新刑法典，男性间同性强奸行为可以构成暴力性行为罪或强迫性行为罪。将其归为猥亵罪的典型国家有德国和日本。其刑法典中均规定，强奸罪不包括同性之间的非常态性交行为，对于男男之间的肛交等非常态性行为都属于猥亵行为。
在实践中，司法机关在处理其他号陛相关犯罪时已经将男性比照女性按照罪名认定。如2013年2月6 13，南京秦淮区人民法院在得到最高院向全国人大会汇报答复后以组织卖淫罪对李宁组织男性青年的男性卖淫一案做出了判决。在此案中，组织男性向男性卖淫同等比照与组织女性向男性卖淫，构成组织卖淫罪。另外根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
对于男性同性间性自主权利的保护，刑法可以先于民法先行。有学者认为，在当前同性婚姻保护缺失的情况下，要对男性间同性强奸追究刑法责任并无根基之言，因为如果法律不给予男性问同性性关系以合法地位，就不可能去追究侵犯这种性自主权行为的责任。笔者认为，虽然对于同性婚姻民法保护为空白，但是刑法对于男性间同性强奸行为的立法完全可以先行，这是符合我国重刑轻民的法律传统的。并且若要等民法对同性性行为进行合法化而后再去刑法中打击同性强奸行为，岂不是将刑法这一部门法摆在了民法之下，况且对于男性间同性强奸行为的规制还是有宪法基础的。
结语。
新情况的出现对法律的适应性不断提出挑战，对于对男性间同性强奸行为进行刑法规制对于法律的完善以及人权的保障有着重要的意义。笔者认为，应该首先在刑法中明确“性交”的定义，将性交方式扩大到包括肛交等可以满足性欲的行为范围上。并且以修正案的方式，将强奸罪中的“妇女”修改为“他人”，这样既能对男性间同性强奸行为进行规制，又能保证刑法的相对稳定性，并且赋予刑法与时俱进的特性。
浅谈死刑存废
死刑是生命刑，是当代中国最为严苛的刑法方式，它的存留问题一直饱受争议，是我国当前刑法改革最具现实意义的重大问题。到目前为止，仍然保留死刑的有中国、美国、日本、新加坡等75个国家。但限制和废除死刑已经成为国际潮流，随着这股潮流，我国2011年《刑法修正案(八)》原则上废止老年人犯罪死刑和取消13种经济性、非暴力性犯罪的死刑罪名。但这只是开始，随着社会的发展，对人权关注的升温，我们还有很多要做，以应对步入深水区的中国死刑改革之路。
一、目前中国可否全面着手废除死刑
当前，限制、减少最终废除死刑已经成为我国社会各界特别是刑法界的共识，但该不该从现在开始着手准备废除死刑，则意见不一。
(一)相关争议
一种观点认为，就当前的中国国情而言，全而废除死刑为之尚早。我国当下的刑事犯罪发生率特别是涉及公民生命的刑事犯罪发生率仍处于较高范围，在这样的社会基础上，彻底全而废除死刑无从谈起。而另一种观点则觉得，我国目前就应着手废除死刑。如有人认为，死刑与道德伦理相悖，而且也不能对刑事犯罪行为起到吓阻作用，为保障死刑犯生命权，应立即废除死刑。
(二)基本立场
客观的说，从目前的中国国情来看，各方而社会问题非常复杂，而且到目前为止，我国司法实践上还没有过停止适用死刑，也相应缺乏对公众死刑观念的必要引导，所以很难在短时间内全而废除死刑。因此，笔者倾向于第一种观点，在现阶段，我们只能少杀、慎杀，将死刑的适用控制的更为严格，但不可一下就彻底废除。
二、死刑改革的根据
不管上而任何一种观点，要想对现有的死刑政策进行改革，都必须有根据的制订出一套相应的解决方案，那我们进行死刑改革到底是该从功利上考虑，还是人道，或是其他？我们现价段应从法理入手，兼顾人道功利，制订出一套符合当下社会基础，人民群众普遍接受的死刑改革方案。
我们制定刑法，规定死刑的目的是为了惩罚犯罪分子，维护公民人身财产安全，构建和谐稳定安全的生活环境。假设我们现在仅考虑人道全而废除死刑，而不考虑我国的实际社会基础，则在侧而助长了那些暴躁乖戾的不安定分子为图私利杀人越货的邪恶心思，增加犯罪数据，威胁公民安全，影响社会秩序的安全稳定。而只考虑私利，即杀人偿命，一起凶杀案，结果双方都失去生命，笔者觉得这并不是个好的解决方案，因为这样只会将损失扩大化，对双方都不利，我们应考虑具体情况比如杀人动机、方式、杀人者个人情况等，再决定是否采取死刑。
所以，我们应该进行死刑改革应从法理入手，兼顾私利和人道。
三、死刑改革措施
就目前而言，司法控制是我国死刑改革的有效可行措施。现行刑法典第48条第1款规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。但“罪行极其严重”的标准是模糊的，这就为不合理的配置死刑打开了方便之门。“罪行极其严重”量定客观危害，是死刑适用的一般化标准，同等情况同等对待，不因人而异；罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性，是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据，不同情况不同对待，需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神，对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控，对不是必须立即执行的“犯罪分子”尺度适当“放宽”掌握，通过公正司法达致“罪行极其严重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到极少数。
(一)“罪行极其严重”：量定客观危害
就危害后果而言，危害后果的性质及其程度的不同是决定适用死刑与否必须考虑的因素。基于死刑是剥夺犯罪人生命的极刑，因此，对犯罪人适用死刑应以其犯罪行为所导致的危害结果具有相当性为必要，即只有出现致命性结果或者其他极其严重的结果时，才能考虑适用死刑；特别是在选择死刑立即执行时要尤其慎重。
2011年5月24日最高人民法院发布2010年度工作报告指出：“将统一死刑适用标准，不是必须判处死刑立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾。”起到了对死刑适用标准解释的指引作用，充分发挥了司法控制对立法不足的弥补作用，彰显了我国死刑的慎杀政策。
(二)“罪行极其严重”：考查主观恶性
为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。主客观统一是我国刑法的一个基本原则，在适用死刑时强调这一原则尤为重要，并且该原则在刑法中应当明确加以规定。“罪大恶极”一方而指犯罪人主观恶性很深，不堪改造；另一方而指罪行严重，给国家和人们造成重大损害。
司法过程中，充分了解犯罪分子的罪前、罪中、罪后情况，可以得知犯罪人的主观恶性大小和人身危险性深浅，从而决定判处死刑的犯罪分子可否缓期执行。如果犯罪分子主观恶性和人身危险不大，即可判处“死缓”。
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