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[关键词]物权法草案宪法瑕疵征收征用的补偿物权保护
今年3月，《法学》接受张千帆教授的提议，组织了一组评论《物权法（草案）》（以下简称《草案》）中宪法问题的文章。考虑到这项工作由我具体操作，自己的教学、研究领域又在宪法学中，请别人写文章自己不写不好意思，故写了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》（以下简称《宪法之门》）①一文。可能是因为那篇文章的缘故，后来不止一次的全国性和区域性物权法研讨会②要我去报告这方面的看法，还有些学教学和研究机构也找我去办讲座，这些事都逼迫我不能不读读有关的论文、资料。在准备发言稿或讲座稿的过程中，我又多次仔细阅读了《草案》，感到它与宪法的衔接总的来说是好的，③但也有几个地方还有推敲、商榷的余地。现坦率道出自己的看法，供对这个问题有兴趣的读者参考。本文是在《宪法之门》一文的基础上继续讨论《草案》中的宪法问题的，故标题中有“再论”一说。
一、几个技术性问题的解决方式
本文按先易后难、先简单后复杂的顺序，先来讨论几个较简单的问题。
1．关于应否循惯例写进“依据宪法制定本法”之类文字的问题
本来，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法制定本法”之类文字，无关宏旨。但我国已经形成了惯例，法律中通常写入类似意思的文字说明它自身在根本法上的依据，越是重要的法律越是如此。这是一方面。另一方面，在民法学界，很多人较热衷于谈论宪法是公法、物权法是私法、私法神圣、私法要自治，表现出明显的欲摆脱宪法框架制约的倾向。这两方面情况结合在一起，造成了人们对于以民法专家为主体的物权法起草者们能否正确把握和处理物权法与宪法的关系问题的特别强烈的担心。在这样的背景下，《草案》一反惯例，不写入“依据宪法制定本法”的文字，自然逃避不了有意与宪法区隔、试图摆脱宪法框架约束的嫌疑。在这个问题上，我赞成韩大元教授的意见，主张今年完善《草案》时一定将这些文字增添进其中的第一句话。①韩教授是从立法技术角度论说这种必要性的，而我要补充说明的是，从遵循惯例，维持法律形式统一方面看，增加这些文字也是必要的。
另外，不是有学者批评《草案》起草者有意切割物权法与宪法的关系吗？如果主导《草案》起草的机构和专家本意不是要切割物权法与宪法的联系，那么把“根据宪法制定本法”写进去，不是正好起到表明心迹、防人之口的作用么！从端正人们关于宪法与民法关系的观念的角度看，这也是必要的。
2．关于谁代表国家行使国家财产所有权的问题
国家由谁代表？国家财产所有权这种根本性物权应该由谁行使？在我国，最有资格代表国家和按性质应该行使国家财产所有权的是人民代表机关。所以，宪法学主要关心人民代表机关能否有效控制国家财产所有权的行使过程，关注焦点在于国家所有权的处分权能部分。从《草案》现有的规定看，人民代表机关对于属于国家所有的财产的处分权，至多只能进行抽象的、一般的立法控制，无法对具体的操作过程进行控制。《草案》第54条、第56条、第58条分别规定，“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”：“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”这些规定的用语不同，但“行使所有权”、“享有所有者权益”也好，“享有”“处分的权利”也好，实质上都是授予了行政机关出让这些国有资产的权力，而且具体决策过程不受人民代表机关控制。
基于我国情况和基于我国宪法，我以为，地方行政机关行使对国家财产的处分权，应当事前向本级人大常委会报告并获得批准。在民主制度下，处理财产问题属于人民代表机关的职权范围。所以，这类事务的决策权在法治发达国家大多是属于本级议会的。国外的经验值得注意。此外，我国行政机关实行首长负责制，强调的是个人负责，过去一、二十年中，国有资产流失不小程度与本地行政首长的偏私和有关。我以为，《草案》规定“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”是可以的，但地方行政机关不应当享有不受本级或上级人民代表机关具体控制的国有财产处分权。
所以，我主张根据《宪法》第99条关于地方各级人大“审查和决定地方的经济建设”的规定和《宪法》第104条“县级的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本级行政区域内各方面工作的重大事项”的规定，修改《草案》有关部分，增加地方各级人民政府处理重要国有资产应该事先向本级人民代表大会或本级人大常委会报告和获得批准的规定。
3．关于宪法确认的财产权的刑法保护问题
宪法规定了国家对国有、集体所有和私有的财产的保护义务，相应地，《草案》规定了侵害这些财产的民事、行政和刑事责任。《草案》第68条第3款、第71条和第72条分别规定：“违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
对上述条文，有些学者基于公私法分开的理由不甚认同，认为物权法规定所谓公法责任不妥，但我觉得无所谓，因为所谓公法、私法的分类本来就是相对的，而且两者在边缘处一直是相互渗透和交叉的。私法一定程度的公法化有其必然性，如公权力干预契约自由的必要性，在欧美各国就经历了一个从不被法律承认到得到普遍承认的过程。
阅读《草案》上述条文的表述方式，考虑到刑法现有的规定，我特别关注其中侵害财产权、尤其是侵害私有财产权的刑事责任能不能真正落实的问题。它具体涉及这样一些问题：《草案》起草者是否考虑过这些条文能否与现有刑法的有关条款衔接？现有刑法有没有相应条款可被援引来追究这三个条款涉及的犯罪行为？现有刑法如果没有相应的条款供援引，《草案》的有关条款是不是应该有敦促或提示修改刑法的意思？现有刑法如果没有相应的条款可供警、检和法院援用，《草案》这些看起来对现实具体情况没有针对性的条款会不会长期束之高阁、派不上实际用场？在这些方面，物权法如何与刑法衔接，需要这两个学科的专家共同研拟有关条款的表述方式。
我以为，按照《草案》上述条文的表述方式，它规定的侵犯财产权的刑事责任将会长期无法真正追究，宪法的相关精神因而也难以落实。因为，按《草案》“依法追究刑事责任”这种语气，好像是现有刑法已经提供了追究这些行为的刑事责任的必要法律规范，但真实的情况是，还没有这样的“法”或“法”很不完备。拿《草案》第68条第3款来说，非法拆迁、非法征收的最可能的行为主体应该是地方国家行政机关或曰县市长等地方行政首长，但是，要追究这些主体的非法拆迁、非法征收的刑事责任，刑法需要增设新罪名；而且，由于最有可能非法决定和实施拆迁的行政机关实行首长负责制，个人责任与机关责任密不可分，要公正地追究刑事责任通常应追究单位犯罪，而现行刑法显然也缺乏可据以追究非法拆迁的行政机关单位犯罪的条文。另外，《草案》第71条、第72条规定的犯罪行为，如果主体是国家机关工作人员，似可适用刑法关于渎职罪的规定（考虑到行政机关的首长负责制，也有一个要不要按单位犯罪追究的问题），但如果主体不是国家机关工作人员，似乎也存在无法可依的情况。
所以，上述涉及国有、集体和私人财产权刑法保护的条文，最好按相应修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向表达得更明白些，至少应该针对现行刑法尚没做规定的事项，提出“由刑法另行规定”之类修改刑法的任务。这样处理，可能会比较有利于促进刑法的及时、配套修改，使宪法保护财产权、特别是保护私有财产权的规定能真正进一步落到实处。
《草案》不仅应提出相应修改刑法的任务，还应该顾及到其自身作为法案通过、公布生效后，配套的刑法规范通过和公布生效前必要的过渡措施。不同法律时间效力的衔接是我国修宪和立法常常忽视的问题。宪法第20条、22条修正案目前就面临类似局面，有宪法条文而无必要法律条款配套，宪法的相关条文不可能真正得到实施，宪法难以有权威；有基本的法律，没有其他法律的配套条款去实施，情况也一样。
二、若干明显的宪法瑕疵及其消除办法
《草案》明显的宪法瑕疵有四处，即《草案》第49条、第68条、第128条和第137条，这些条文中关于征收、征用补偿依据的规定显然不合宪。
在2004年修宪后，私人财产权毫无争议地成了中国公民的宪法权利或者说基本权利。关注有关基本权利的宪法条款的实施，是宪法学者最主要的职业义务。
拆迁、征用私人不动产引起的纠纷是迄今为止许多年来我国在私人财产权保护领域出现的最突出、最牵动人心的现象，在社会生活中引出过不少风波。而这方面人们争议的焦点之一，就是政府征收、征用私人的不动产或者动产只能基于什么目的、应当依据什么样的规范性文件给予补偿的问题。针对这种现实，2004年3月14日通过的宪法第20条和第22条修正案分别规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两个修正案较具体体现了宪法保护公民私有财产权的要求，它们分别构成宪法的第10条第3款和第13条第3款。或许是为了在民法领域落实地这些宪法条款，物权法《草案》第49条、第68条、第128条和第137条相应地分别规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。”
从实施这两个修正案的角度看，《草案》要履行好积极和消极两方面义务才能算贯彻了宪法的精神，但从实际情况看，两个方面的义务都履行得不很好。第一方面是积极义务。《草案》如果履行积极义务，就应当具体体现出这两个修正案限制公权力的精神，给公共利益划一个较具体的范围，防止有关国家机关和官员假公共利益之名为所欲为，实质上不受限制地搞征收、征用、拆迁。但遗憾的是，《草案》在国人多有期待的这个方面毫无作为，竟然只是简单化地照抄宪法的有关词句，没做任何努力去限制“公共利益”概念的外延！不错，界定“公共利益”非常难，但正是因为难，我们做出努力，取得了成效，我们的工作才显得有价值啊！怎么可以遇难而退呢？可以说，适当限制“公共利益”概念的外延，哪怕给予最基本的限制，都将成为这次物权立法的亮点之一。物权法学者理当知难而进，抓住这个为黎民百姓维权、为法界立功、为民法立名的难得机会，把“公共利益”尽可能界定好。从法的创制的角度看，宪法规定了依法征收征用必须是为了“公共利益”，征收征用要依据法律，应依据法律补偿，它限制公权力的任务就完成了。具体限定“公共利益”的范围，不是宪法的任务，而是包括物权法在内的部门法的任务。我以为，哪个法律部门先涉及这个问题，哪个法律部门就应该把“公共利益”的范围限定好，这是机会！大家不是老说要用私权限制公权力吗？现在不是正好给我们提供了用私法限制公权力的天赐良机吗！面对这样好的机遇，现在有些人士却在议论“公共利益”应该让公法去限制。民法学者如果真的拱手让出这样难得的好机会，那真的是太令人惋惜了！在界定“公共利益”概念的外延方面，宪法学、行政法学等学科已有不少学者做过努力，已经取得了一些成果。物权法专家在修改《草案》过程中宜努力将眼界扩大到民法的范围之外，花力气了解和吸收宪法学、行政法学等领域的相应成果。①
第二个义务是消极义务，那就是严格地具体落实宪法的相关规定。很遗憾，《草案》在这方面出现了比较大的失误，因为《草案》的规定与宪法的规定相比，内容上大大倒退了，而且明显不合宪。我们不妨简单比较一下：宪法规定，对“土地实行征收或者征用”、“对公民的私有财产实行征收或者征用”，都是要求“依照法律规定”给予补偿；而《草案》却将上述相应内容不适当地改为“按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”。
从宪法适用的角度看，我国的宪法主要地或者说基本上是由立法机关适用的。在贯彻落实宪法条文方面，立法如果与宪法差之毫厘，行政、审判等实践领域就会与宪法的有关规定失之千里。对于征收、征用的补偿，按宪法的规定，政府给予补偿所依据的规范性文件只能是法律，不能是行政法规、地方性法规或国家政策等，更不应该是部门规章、地方政府规章或其他什么红头、黑头文件。但是，《草案》改变了宪法规定的相应内容后，情况就完全不同了。第一，“国家规定”不是一个含义明确的法律用语，它可以指法律的规定、可以指政策的规定，也可以指行政法规的规定，甚至可能被解释成地方性法规、部门规章、地方政府规章乃至县区政府、乡镇政府的规定或几乎任何一种红头、黑头文件。第二，按宪法的规定，需要有法律来规范补偿，不能无法可依，没有法律要创制法律；按照《草案》，有法律没法律都没有关系，甚至什么规定都没有也没有关系，给予“合理”补偿就行！至于什么是合理什么是不合理，当然又都是由搞征收、征用的行政机关说了算——这已经完全背离了宪法有关条款的本意。
可能有人还有疑问：宪法有关条款的的本意真的是像你理解的那样要求补偿必须“依照法律规定”吗？答案是确定无疑的。须知，这个问题在2004年全国人大通过宪法第20条和第22条修正案时是有讲究、有说法的。宪法第20条和第22条修正案草案原来在“并给予补偿”前有一个逗号，针对那两个逗号，当时“有代表提出，以上两处规定中的‘依照法律规定’是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。”而“大会主席团经研究认为，修正案草案上述两处规定的本意是，‘依照法律规定’既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义，建议将上述两处规定中‘并给予补偿’前面的逗号删去”。①删去逗号并由全国人大完成宪定修改程序后，宪法有关条款才成为现在这种句法结构。这里有必要说明，“依法”和“依照法律规定”是有重大区别的，“法”的范围包括法律但不限于法律，“法”在我国除指法律外，还可以指行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，甚至还有司法解释、部门规章、地方政府规章等；而“法律”只能指全国人大和全国人大常委会通过的规范性法文件，即宪法上所说的“基本的法律”和“基本的法律之外的法律”。
《草案》涉及征收、征用和补偿的几个条款的宪法瑕疵太明显了。如果有这么多宪法瑕疵的条款通过生效，就物权法征收、征用和补偿条款与宪法相应条款的关系而言，将实际上等于用征收、征用和补偿方面的物权立法否定了相应宪法修正案的效力和社会功能。从其实践后果看，可以预见，带有如此明显宪法瑕疵的物权法在生效后将遭遇一波又一波的违宪指控——现在许多人还没重视甚至根本没注意这个问题，将来物权法生效后，由于这些条款会被反复适用，用以处理具体的物权纠纷，因而会不断受到因这些宪法瑕疵而处于不利地位的当事人的关注，其中必然有不少人会按法定程序提出对它们进行合宪性审查的要求。与其等到物权法通过生效后受形势所迫不得不修改的那一天再修改已生效的条文，不如在全国人大常委会将其作为法案提请全国人大审议前就按宪法的有关条款和精神修改好《草案》的相应条文。
怎么修改好《草案》的有关条款呢？逻辑上首先当然是要尽可能限定“公共利益”概念指涉的事务的范围。对此已有不少学者表达过意见了，②我这里只想说明：宪法是
此外，更重要的是，在确定补偿的法文件依据方面，《草案》应该落实宪法的相关条款，按宪法“依照法律规定”这组明白无误文字的要求，对“按照国家规定”的表述予以改造。不过，我并不主张简单化地用“依照法律规定”取代“按照国家规定”等文字，而是主张采用“补偿标准由法律另行规定”这样的表述方式来贯彻宪法的要求，因为这种表述方式有敦促立法机关尽快通过立法或通过修改有关法律的方式创制必要法律规范的涵义。
在这里，《草案》也应该顾及到自身作为法案通过、生效后，配套的可据以进行补偿的法律规范通过、公布生效前的必要过渡措施，避免出现物权法补偿条款生效后却没法真正实施的尴尬局面。
三、对《草案》中物权保护原则的理解与处置
《草案》公布以来，引起最大争议的是起草者们宣称贯彻到《草案》中的平等保护原则。的确，在全部物权中，《草案》是应该贯彻对国家的物权予以特殊（或优先）保护的原则还是贯彻对各种主体的物权予以平等保护的原则，这是一个重大原则问题。对于学者们来说，它也是一个特别复杂、难以说清的问题。在这方面，虽然我曾在不久前在《宪法之门》一文中表达过一些看法，但远没有讲清楚，今接着进一步讨论。
要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系问题，我们得深入了解我国宪法规定基本经济制度的条款与确认市场经济的条款之间的深层的内在冲突。一方面，《宪法》第6条规定“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”（宪法第7条）。为了保证公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，宪法把几乎全部基础性经济资源都集中到了公有制主体尤其是国家手中，①并对处于不同地位的经济成分规定了区别对待的经济政策。另一方面，宪法序言确认“发展社会主义市场经济”，《宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济”，而我们面对的活生生的社会现实也的确是市场经济，尽管在某些方面它的要件还不十分完备。
按照宪法的市场经济条款中肯定的“市场经济”的精神和法则，各种经济活动主体应该身份平等，自由经营，平等交换，平等竞争，受法律平等保护。在充分竞争的市场经济条件下，各种不同的经济成分中，哪一种成为“主体”、哪一种起“主导”作用，只能由市场决定、由经济过程决定、由自由竞争的结果决定，不能由宪法、法律做硬性的规定，不可以搞超经济、超市场强制。一句话，按照“市场经济”的精神和法则，不可以由国家运用公权力安排任何一种经济形式在国民经济体系中的地位，不可以运用公权力巩固和发展任何一中经济成分。
同样，我们也不能不承认、不能不看到，按照宪法的基本经济制度条款，国家有责任运用一切必要手段、包括超经济、超市场的手段确保公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，“保障国有经济的巩固和发展”。“保障” 换句话说，按照宪法的基本经济制度条款，国家能容许的身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护是有前提的。在平时，国家有运用超经济、超市场的手段维持这个前提于不坠的义务，而当这个前提有改变或失去之虞时，国家有使用超经济、超市场方法保持其存在的责任。看不到这些潜在的宪法语言，老是片面强调市场经济要求平等交换、平等竞争、受平等保护等平等的内容，是脱�
对比上文所说的内容，以下道理是再清楚不过的了：如果强调宪法确认了的市场经济，强调市场经济的平等精神、平等要求和自由竞争法则，就不能同时容忍用公权力给不同经济成分排座次，不能容忍用超经济、超市场的方式确定哪种经济成分做“主体”、哪种经济成分是“主导”力量，哪种经济成分被排除在充当“主体”、发挥“主导”力量的身份资格之外；而另一方面，如果要确保宪法规定的公有制的“主体”地位和确保国有经济起“主导”作用，就不能完全听任市场发挥作用，就不能无限制地讲身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护。因为，如果这样一味地“平等”下去，到底是私有经济还是公有经济占据“主体”地位、起“主导”作用，根本是未可知的事情。这就是宪法市场经济条款与宪法基本经济制度条款的深层冲突之所在，也可以说是“社会主义市场经济”这个词组中“社会主义”与“市场经济”的深层冲突之所在。这是宪法确认的市场经济及正在蓬勃发展的市场经济的现实与宪法规定的基本经济制度之间发生的深刻的内在矛盾，这是一种宪法的内在冲突，即一方面的条文与另一方面的条文之间的冲突。
面对宪法的这种内在冲突，起草《草案》的物权法人士难免处于两难境地：如果把平等保护作为物权保护的基本原则，难免有违反宪法的基本经济制度条款的嫌疑；而如果把特殊保护作为物权保护的基本原则，又会有违反宪法市场经济条款的精神、要求或法则的嫌疑。显然，单方面强调其中任何一方都会否定另一方，都有违宪嫌疑，都难免受到违宪指责。
要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系，我还得挑明许多人不愿承认的另一个事实，那就是参与《草案》起草的物权法人士的民法信念与我国宪法基本经济制度条款（记载着基础性物权的原始性分配准则和确认了属于各种主体的物权的不同宪法地位）的内容之间的冲突。作为从近代欧洲文艺复兴、启蒙运动开始的人文主义革命的产物的民法，历来强调调整平等主体之间的人身关系和财产关系，强调自身的与公权力对抗的私法性质和自身的自治。但是，20世纪初十月革命后苏俄宪法的产生，以及随之而来的与公有制、计划经济相适应的民法典、民法学说的出现，无可避免地改变了所有以财产法律上公有为社会经济制度基础的国家里的民法和民法学说，其主要特点是根据宪法突出公有的财产尤其是国有的财产的民法地位，认可不同财产权主体的不平等。在我国，改革开放以来，特别是20世纪90年代初修改宪法实行市场经济以来，民法学者们大都表现出了抛弃以前苏联民法和民法学说为代表的民法观念的强烈愿望。这种愿望是有些根据的，主要根据是我国实行了多种经济成分并存、市场经济、允许资本等非劳动生产要素参与分配。但这方面愿望的根据又是很不充分的，因为我国现行宪法规定的基本经济制度条款并没有做根本修改，与当年的苏俄宪法并无根本的不同。
客观地说，我国民法学者现在抱持的民法价值观与当今中国的宪法现实是很不协调的。在确立《草案》需贯彻的物权保护原则时，有关民法学者精神上受到来自两个截然相反的方向的作用力拉扯的情形表露无遗：他们坚持自己以主体平等、私法自治为主要内容的民法信念，因而力倡对不同主体的物权实行平等保护——对于这种坚持自己职业信念的精神，我深表钦敬，尽管其中关于私法自治的说法在21世纪初的今天听起来是那样的不合时宜；同时，他们又不能不面对宪法现实，使《草案》的内容和条文尽可能符合宪法的规定和精神——这种忠于和遵守宪法的精神我也非常敬佩。但遗憾的是，民法学者要在同一部法律《草案》中实现这两种相互对立的追求实际上是不可能做到的。真实情况如何，后文还会论及。
我过去在《宪法之门》一文中谈论《草案》贯彻的物权保护原则，所针对的是《草案》起草者所宣称的平等保护原则，并没有针对《草案》贯彻物权保护原则的真实情况。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制。面对这两种方向相反的作用力，物权法处理两者的关系时，不可能不兼顾和平衡来自两方面的要求，设法搞折中和调和。按这个标准来衡量，《草案》本身是比较好的，基本上折中、调和、兼顾和平衡了宪法在这两方面对物权法的要求。但是，有关机构和专家在许多不同场合对草案关于物权保护原则所做的解释却给人以偏重市场经济条款、相对忽视基本经济制度条款的印象——这是引起争论的很直接、很重要的根源。回想和品味一下过去几个月围绕《草案》的争论，我们可以看到，许多相关的争议和批评不是《草案》本身引发的，而是有关机构和人士不适当地、片面地解释或解说《草案》引起的，如对于《草案》应贯彻什么样的物权保护原则的争论即是一个例子。在这个例子中，有关机构和人员在对《草案》进行解说时片面地、无条件地张扬了“平等”，而《草案》的真实内容却并不是如此。
从实际的需要看，在2007年初全国人大召开例会之前，能够直接间接参与完善《草案》的机构和人士，若要实现促成《草案》早� 第一个努力方向是完善《草案》，完善的重点应该是其中的涉宪条款，如本文前面已经提到的存在宪法瑕疵的那些条款。在这方面，关键是严格遵守宪法，《草案》起草者不能按自己认为应该如此或应该如彼的看法，让《草案》有关条文明显背离宪法的规定，不应该再有像将征收、征用的补偿依据由宪法的“依照法律规定”改为《草案》的“按照国家规定”那样的现象出现。第二个努力方向是本着实事求是的精神从学理上解释、解说好正在完善或即将得到完善的《草案》。我觉得，迄今为止有关机构和人士对于已在某种程度上贯彻到了草案中的平等保护原则的解释是片面的、脱离《草案》实际的。更确切地说，他们解释和解说《草案》的水平不如起草《草案》表现的水平高。这点很可惜。第三个努力方向是考虑和准备以某种形式正式或非正式地解释宪法的有关条款，这是国家立法机关的有关机构和组成人员的职责，但我们从事法学职业的人可以起到促请和提供学理支持的作用。
到底怎样才能做好这些事情，有关的人士自然是见仁见智，各人有各人选择的路径。我个人的具体想法，已经在前引《宪法之门》一文的最后部分表栏目达过，这里不再赘述。但是我认为，要做好《草案》的完善工作、学理解说工作和使它作为法案顺利通过，有关机构和人士在其努力工作的过程中，对一些直接与完善《草案》有关的重要问题应该有基本共识才好。下面我提出几个自认为应该有基本共识的问题并试做出回答，抛砖引玉。
1.平等保护是贯穿《草案》全局的基本原则还是只适用于《草案》中部分事项的普通原则？民法学界倾向于将平等保护看作是贯穿于《草案》全局的基本原则，但我细读《草案》的条文后发现并非如此。民法学界有代表性的说法是：“物权法应当以平等保护为基本原则。……中国物权法应当将平等保护原则贯彻到各项具体制度中，我甚至认为，这是物权法的首要原则。”①这里涉及对基本原则的理解问题。所谓基本原则，当然应该是直接或间接贯穿一部法律各个组成部分的原则，如果一个原则没有这样的普遍意义，它就不是一部法律的基本原则。例如在西方国家的宪法中，人民是宪法基本原则，保障基本人权也是宪法基本原则，但权力分立、制约平衡就不是、司法独立也不是；又如在我国宪法中，一切权力属于人民是宪法基本原则，直接间接贯彻到宪法各个部分和章节，而民主集中制就不是，它只适用于国家机关的组织和活动。物权法最核心的部分是所有权，《草案》在所有权部分严格遵守了宪法的有关规定和精神，肯定了的公有制的主体地位，将土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等几乎全部基础性经济资源都规定为国家和集体所有。这实际上是一种基础性物权的原始性分配，在这种分配中，私人没有任何份额。不仅如此，《草案》也完全排除了现在和将来私人对于这些物的所有权主体资格。甚至《草案》中分类列举物权主体享有物权的范围的条款，也是宪法规定的公有主体垄断全部基础性物权、排除私人对这些物的所有权主体资格的条款的文字延伸。可见，平等保护原则并没有体现在《草案》的“所有权”这关键一编的关键部分（即第4、第5章），尽管其他部分确实体现了平等保护的精神。真实的情况是，起草者没有、也不可能将平等保护作为物权法基本原则贯彻到《草案》这些核心部分中去。我这样说不是批评《草案》，而是表示赞同《草案》，赞同它严格实施宪法基本经济制度条款的做法。当然，我这样说的直接目的，还是想说明，平等保护在《草案》中不是一个基本原则，而是一个适用范围比较狭窄的普通原则。
我们看到，在这些关键环节，起草者客观上在《草案》中贯彻了以国有财产优位为特征的宪法基本经济制度条款；但在另一方面，他们在主观上又显然真诚地相信他们已将平等保护作为基本原则贯彻到了《草案》中。实际情况远不是如此，由于宪法基本经济制度条款与市场经济条款的深层矛盾，《草案》要做到充分满足两个对立方面中一个方面的要求几乎是不可能的。他们之所以声称两个目的都达到了，或许可以解释为他们既不能不贯彻宪法基本经济制度条款，又需要用成功坚守了自己的学科信念来自我宽慰。
2．物权主体资格平等与不平等主体的相同物权受平等保护相比，哪一个平等更基础？如果一定要说在《草案》中贯彻平等原则，物权主体的权利能力平等比不平等主体的相同物权受平等保护更重要、更基础。《草案》起草机构和人士若真要强调平等，倒是应该从享有对物的所有权的主体资格平等讲起。而众所周知，同� 如果超出物权法范围看问题，基于同样原因，私人权利能力不能与国有企业权利能力平等的例子就更多了，如在通常所说的那些涉及国计民生的关键领域的垄断性生产和经营方面。所以，关键领域公有、国有权利人主体资格居优是中国民法不同于欧美日等西方国家的民法或商法的地方，这就是中国民法的社会主义特色！任何人都改变不了这个格局，除非修宪。《草案》解说者们没有实事求是第指出在享有对物的所有权的主体资格方面仍然存在的不平等这一前提，只谈论物权受狭义地“保护”方面的平等，在不小程度上误导了民众对《草案》的认识，也不必要地给自己找了麻烦。
我指出这一点，是想说明，《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。
3．“平等保护”原则中的“保护”是狭义的还是广义的？从《草案》的具体条款看，“平等保护”中的“保护”是狭义的、不是广义的。人们谈论物权法时，“保护”一词明显有狭义和广义之分：当人们说，“物权法是保护权利人物权的法”时，其中的“保护”一词是广义的，是就整个的物权法与物权的关系而言的；相对地，当人们读到《草案》第三章的标题“物权的保护”时，应该都能意识到这里的“保护”是狭义的。如果有人是在“保护”一词的狭义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那是实事求是地评估的结果、符合《草案》的实际情况，在政治上、宪法上都不会遭遇太大的挑战。相反，如果有人是在“保护”一词的广义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那就不是实事求是的，显然不符合《草案》的实际情况，因为《草案》固定了不同的主体在物的所有权面前权利能力不平等的宪法内容。不仅如此，如果在“保护”一词的广义上谈论物权法和在《草案》中贯彻“平等保护”原则，尽管只可能是空谈或讨论一种并不存在的幻像，也必然会在政治上和宪法上遭遇批评。巩献田教授在政治上对《草案》的否定、我本人在《宪法之门》一文中从宪法学角度对平等保护原则合宪性的质疑，与其说是针对《草案》实际贯彻的物权保护原则的，毋宁说主要是针对《草案》起草者从广义上宣称已贯彻于《草案》中的平等保护原则的。所以，在广义的“平等保护”原则并没有真正贯彻到《草案》中去的情况下，从广义上声称或张扬《草案》贯彻了“平等保护”原则，利少弊多，在包装和推销《草案》方面，可说是犯了策略错误。如果从政治上看或用宪法基本经济制度条款衡量这种做法，更是容易遭到质疑。从宪法基本经济制度条款与市场经济条款平衡的角度看，这也是有关机构和人士学理上出现顾此失彼情况的表现。
4．《草案》贯彻的平等保护原则涉及的平等是形式的还是实质的？我以为只能是形式的平等，不可能是实质的平等。法律上平等与形式平等基本上是同义词，法律可追求实质平等，但不可能直接体现实质平等。实质平等只能体现在法律实施形成的社会后果中，是否实现实质平等要考察法律的实施后果才能知道。而且，实现实质的平等保护就是做到了有效保护。另外，哲学公理告诉人们，形式与实质同一或形式直接体现实质只能是偶然的情形，形式与实质不同或有差别才是必然的、常见的和一般的情形。所以，形式相同的保护一般来说不会是实质平等或同等有效的保护，而实质平等或同等有效的保护所要求的法律形式一般应该是不一样的。在物权保护这个具体问题上，情况也是如此。因为，具体的某项物权的实际受保护水平是由多种因素决定的，如有关的财产所处的地理位置、本身的存在形态、与物权尤其是所有权主体结合的紧密程度、物权主体是自然人还是法律拟制的人格等等都有关系，当然更受立法保护的状况，法律实施、法律适用的情况的影响。无论如何，法律只是决定物权受到的实际保护水平高低的因素之一，尽管这个因素往往是最为重要的。
5．《草案》贯彻平等保护是不是有某种不平等的前提？不平等的前提是明显存在的，问题只在于《草案》起草者愿不愿承认或是否认为有必要论及。宪法已经对基础性物权做了原始性分配，已经将社会的基础性物权全部划归了国家和集体，并严格限制了私人享有所有权的范围——这些都是《草案》起草者不能不承认、不能不尊重的宪法现实，也是已经写进了《草案》的内容。《草案》对物权的平等保护只能以承认这个现实为前提，而实际上《草案》也是充分尊重了这个宪法现实的。或许是因为民法学者太忠于平等的学科价值观和以平等为核心的学科信念了，他们往往极不愿意承认他们主导起草的《草案》贯彻的平等保护原则是以基础性物权的原始性分配不平等和不同物权主体在所有权方面的权利能力不平等为前提的。但是，不管他们口头承认不承认，《草案》是明白无误地承认了的，请看《草案》第5章的各个条款。
基于以上诸方面的看法，我初步获得了如下结论：（1）把平等保护做广义的理解并使它成为物权法的基本原则，或让私人和国家、集体一样享有平等的所有权主体资格，或试图取消平等保护在基础性物权原始性分配方面宪法上的不平等前提，实际上都是不现实的。因为，这涉及修改宪法的基本经济制度条款，而现在不可能也没有必要去修改这些条款。（2）国有物权特殊保护原则不符合宪法市场经济条款的要求和精神，在其现实性上已不合时宜，但它却是宪法基本经济制度条款所要求的，而且符合作为整体的宪法文本的本意——这点我在《宪法之门》一文中已证明过。（3）在狭义上贯彻对物权的的平等保护原则，以实现对物权狭义的但却是实质性的平等保护为目的，是可以落实到物权法中的现实目标；这个目标符合宪法的市场经济条款的要求，是当今中国所不可或缺的，但却与宪法的基本经济制度条款相冲突，也不符合作为整体的宪法的本意，有违宪嫌疑；不过，但这种嫌疑可以用正式或非正式解释宪法的方法来消除。（4）传统的国有财产特殊保护原则涉及的“保护”范围本来就是狭义的；与此相对应，用释宪的方法肯定的平等保护原则涉及的“保护”范围，也只可能限于狭义的，超出这个范围就属于修改基本经济制度条款的问题了。（5）就狭义的保护而言，实质性地对公有或国有权利人的物权实行特殊保护，在当代中国已绝对不可行，但为了达到对一切权利人的物权都给予实质性平等保护（即同等有效的保护）的目的，根据实际需要对公有、国有权利人的物权给予特殊形式的保护是可以而且必要的。
我以为，如果有关的机构和人士承认有上述问题并就它们达成了基本相同或近似的看法，如何具体理解和处理《草案》中物权保护原则的问题就解决了一大半。大方向确定了，具体的路径选择就纯粹是技术性的了，而且，达到目的的路径往往也不会只有一种。所以，在这个问题上，谈细节就显得有些多余了。
注释：
①童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门》，《法学》2006年第3期。
②指由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办，于2006年6月24日至25日在重庆召开的物权法研讨会。本文是作者在那次会议上的发言稿的修订稿。
③有些地方虽然仍有争议（如物权法草案是否像民法通则那样复述有关的宪法原则等问题），但我以为，除本文涉及的几点之外，《草案》对其他的涉及宪法的地方的处理方式是合乎法理的，可不必讨论。
①韩大元：《由物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题》，《法学》月刊2006年第3期。
①例如，张千帆、张翔、郑贤君、范进学、胡锦光、王锴、韩大元等人在《法学论坛》2005年第1期上的系列文章，林？在2005年《了望》第6期上的文章，以及反映在《行政法学研究》2004年第4期关于“公共利益”研究综述中的观点。这些只是研究“公共利益”的全部论著中的很少一部分。
①第十届全国人民代表大会第二次会议主席团关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）的报告》，2004年3月12日，见全国人大常委会公报2004年3月号。
②在过去的两年中，法理、宪法、行政法领域已发表了数十篇讨论“公共利益”的文章，其主旨都在于确定和适当限定公共利益的范围，结束征收征用机关对公共利益做任意的解释的的局面。在中国法学会于2006年6月24－25日在重庆召开的“物权法研讨会”上，在要不要界定“公共利益”的范围的问题上，学者们意见不一，但主张界定“公共利益”范围的学者在人数上居绝大多数。
①《宪法》第9条条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外；《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产的转让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。但是，这个草案中通篇没有提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。这似乎说明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出去、完全不具有法律行为生效意义了。这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利，而且也不符合我国国情及现实需要，同时和国际惯例、尤其是大陆法国家的通常做法和最新发展趋向也不相符合。因此，笔者认为，应当在物权法中充分重视公证制度的地位和功能。
一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序
笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是摘要：
（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了制度性前提
物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种摘要：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征摘要：一是采用登记生效制度，物权变动以� 姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的新问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；假如我国物权法实行相反的原则，即假如实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥功能的前提条件。
（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审查，具有诸多优势和正面效应
既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使其职能抑或由公证机关担负其责任呢？从目前的情况来看，似乎只能在这两种类型的机构中作出抉择。抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋向进行猜测和规划的过程。比较的结果，笔者认为，由公证机关行使对物权变动的实质审查权是最为适合的。理由具体是摘要：
其一，从机构改革来看，我国的登记机构都为行政机构，而行政机构的职能正处在改革和转变之中。放弃对物权变动的实质审查权，有利于转变政府职能，强化其宏观调控能力。和这种变化相映成趣的是，公证机关的性质在迅速发生变化。公证法（草案）规定摘要：公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公益性、非营利性的事业法人组织；公证机构依法自主开展业务，独立承担民事责任。目前公证机关经过改制，基本上已� 由具有这些特征的公证机关、而不是传统的公证机关来行使实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端，符合我国行政管理体制变革的方向和规律。另外，由作为行政机关的登记部门行使实质审查权，有可能导致国家公权力对申请人私权利的干预和侵害，而将目前的登记机关从行政机关中剥离出来，几乎不具有现实的可能性。
其二，从能力上说，由公证机关行使对物权变动的实质审查权更加合理和现实。由非专业性的登记机关来确定专业色彩浓厚的物权变动过程的真实性和合法性，难以说服申请人，很难提升其权威性和公信力，因此之故，虽然登记机关通过实质性审查进行了物权变动登记，当事人以及社会上的相关第三人，也不会感到放心。相反，由公证机关担当此任，情形就会大不一样。因为，公证机关属于专业性的以法律服务为己任的社会中介性机构，公证员必须通过司法考试，公证员要经过司法部长任命，他们属于法律职业共同体中的成员，因而具有相同或相似的法律思维能力和判定能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权，显然比较适合，其结果也较能够获得交易双方的认同和接受。
其三，从制度建设上说，由公证机关行使实质审查权，具有系统的制度保障。我国到目前尚无一个系统的登记制度，更不用说完善的登记法了，要依靠物权法来建构和完善登记制度和程序，也是不现实的。公证制度通过独立的公证法加以确立，具有系统性、强制性、科学合理性以及可操作性等优点。从公证法（草案）看，其条文有近70条，内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证救济以及法律责任等方方面面，这些都是确保公证机关对物权变动进行恰当监控的有利条件。比如，公证文书具有非凡的证据效力，在有相反证据推翻公证文书之前，法院必须采纳它为认定案件事实的根据，而登记是不具有这样的非凡证据效力的。就这一点而言，物权变动的双方当事人就会更加倾向于选择公证。
其四，从效率上说，由公证机关进行实质审查，有利于提高登记机关的登记效率。
由登记机关进行登记，假如同时要求登记机关负责对登记事项的真实性和合法性进行实质审查，势必导致登记效率低下，从而延缓不动产交易的速度和进程，引起交易主体的不满和抱怨。假如由公证机关负责实质审查，公证机关在完成这个过程中所需花费的时间必然相对要短，其有效性或准确性也会增强，登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续，无疑能够极大地提高登记效率，也有利于改善政府机关的形象。
（三）由公证机关进行实质审查符合国际惯例
公证人对不动产物权变动的原� 在大陆法国家，公证是不动产物权变动之前必须经过的一个前置性程序，公证机关承担不动产登记前对其物权设立、变更、转让和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务，而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。如在法国、意大利等国，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证，登记机构只接受经过公证的契约。
二、物权法（草案）中应当增加规定的“法定公证事项”
基于上述论证，笔者建议在物权法（草案）中作出以下修改摘要：
（1）规定在不动产登记前，由公证机关对登记事项首先进行实质性审查，并将其作为不动产登记的必要前置性程序。具体应将草案第九条改为摘要：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记。不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当以书面形式订立合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记。
以上条文中主要加了登记前的公证程序。这是物权变动中的主要形态，根据前述论证，应当在变动前进行公证。经过公证，登记机关仅需进行形式审查就可以办理登记，这样可以提高登记效率，有效地达到不动产登记的目的。《瑞士民法典》第657条规定摘要：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力”；《瑞士债法典》第216条规定摘要：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效”。法国、德国等国的民法典均有类似的规定。这类规定值得我国物权法借鉴。
（2）规定在不动产抵押登记前，应当首先经过公证。具体应将草案第二百一十四条改为摘要：当事人以不动产抵押的，应当向不动产登记部门办理抵押物登记，抵押权自记载于登记簿之日起生效。当事人以动产抵押的，可以办理抵押物登记，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。
上述修改强调，当事人以动产或不动产设定抵押，应当首先经过公证，在公证后，有关登记部门才能予以登记。这个前置性程序是非常重要的。因为，在动产或不动产上设定负担，实际上是对所有权的限制，而这种限制涉及多种法律关系，也关系到交易平安，因此在登记前应当首先由公证机关进行实质性审查，只有在其真实性、合法性得到确认后，登记机关才予以登记。登记机关予以登记，实际上就是办一个手续而已。
除抵押这种担保形式外，其他诸如质押，包括权利质押，都应当照此办理，在登记前先行经过公证。相关的条文都应当予以适当修改和调整，这里不一一赘述了。
（3）规定土地承包经营权登记之前应当经过公证。具体应将草案第一百二十六条修改为摘要：土地承包经营权，自承包合同生效时取得。县级以上地方政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。在进行上述登记前，承包土地合同必须经过公证；未经公证的，不予登记。
（4）规定建设用地使用权出让合同订立后、登记前，应当经过公证。具体应将草案第一百四十二条改为摘要：建设用地使用权出让合同订立后，应当向县级以上登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自记载于登记簿之时起设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。在办理上述登记前，双方当事人必须就其所订立的建设用地使用权出让合同进行公证；未经公证的，登记机关不予登记。这样规定的理由很简单，建设用地使用权的转让、互换、入股、赠和或抵押可能导致建设用地使用权人的变更，而建设用地本身涉及社会重大利益，甚至关系到国计民生，其权属发生变化，在登记前首先经过公证有利于确保此� 有鉴于此，这类合同在登记前也应当经过公证。
和此类似，该法草案第一百六十条规定的宅基地使用权登记也应当先行经过公证。此外还有第一百七十条规定的邻地利用权登记、第一百九十条规定的居住权设定登记等等均应确立公证前置程序。
总的有一个原则，凡是在物权变动中需要由登记机关登记的，作为登记的前提条件，原则上均应当予以法定公证。需要登记而不需要公证的，仅能作为例外存在。这就是所谓“公证跟着登记走”原则。当然，这并不意味着，法定公证的情形仅仅限于需要登记的事项，除登记事项需要公证外，物权法还应当规定其他一些事项，虽然无需登记，但仍然需要公证，没有经过公证，其行为是无效的。举例言之，在物权法中可能会涉及相关提存新问题，如在抵押期间，抵押人转让抵押物的，所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人所在地的公证机构提存。这时抵押人去公证机关办理提存手续，虽然无需登记，但是也要先经过公证。这就是所谓提存公证。其他的还有摘要：假如当事人双方在有关的物权行为中约定，需要公证其行为方产生法律效力的，该公证直接决定相应法律行为是否生效，因而也属于“必证事项”。
三、需要探索的三个新问题
公证在我国虽然目前发展较快，势头看好，但人们对公证制度的功能还普遍缺乏足够的熟悉，在将公证制度引入物权变动过程中，需要在理论上和制度建构上明确和解决以下新问题摘要：
新问题之一摘要：对民事行为强制进行公证，是否属于对契约自由原则的限制或破坏？
应当认为，在现代市场经济中，契约自由是私权自治原则的首要含义，也是文明国家普遍认同的基本市场准则，这是毋庸置疑的，这个原则应当得到充分尊重。但是，对部分重要的民事法律行为进行强制性公证，并不会导致契约自由的丧失，更不意味着是对公民私权利的干预。因为不动产变动是一个重要社会活动，它会对个人和社会带来重要的影响，而且这个过程涉及的法律关系较为复杂，轻易引发纠纷，发生纠纷后，司法机关解决起来也有较大难度，因此应当对这个过程进行适当的干预和监督，以预防纠纷的发生。从这个意义上说，公民的民事权利也具有一定程度上的社会属性，正是这个社会属性，成为公证介入其中的理论根据。尤其是，实施强制性公证并不会限制契约自由，是否签订契约，是否进行不动产流动，完全是当事人自己决定的事项，公证机关不可能进行干预，也没有干预的权限和机会。只有在“契约自由”完成后，公证机关才适当介入，介入的目的仅仅是对“契约自由”进行规范和引导，防止交易主体的“契约自由”引发无谓的纠纷或造成重复性劳动。从这个意义上说，公证不仅没有损害契约自由，反而是确保了契约能够真正自由。事实上，不是因为公证介入其中才出现这个新问题，只要对物权变动实施实质性审查，都会产生这个新问题。由登记机关进行实质性审查，恐怕就有行政权肆意干涉私权的新问题了。对公证机关而言，假如其实质性审查存在错误，将会导致损害赔偿责任的出现。
新问题之二摘要：公证的介入是否增加物权变动的交易成本？
公证机关介入物权变动的过程，必然会引起交易成本机制的转换。一方面，公证机关虽然属于非盈利性机构，但为了生存，也是需要交纳适当的手续费的，这是交易主体需要投入的成本；另一方面，从国家这个角度看，国家设立公证机关，并且要求公证机关对物权变动的过程强行介入，并进行调查审核，确定其真实性和合法性，这也是需要投入成本的。但是，任何一项制度的实施都是需要投入成本的，关键要看这种成本的付出是否值得。通过公证，过滤了物权变动过程中可能会出现的各种无效甚或非法因素，有效地减少了纠纷的发生，这就节省了解决纠纷的司法资源。在此意义上，在物权变动过程中增加一个法律环节，增加一些交易成本是值得的。而且，对物权变动实施强制性公证，除其所具有的预防纠纷的功能外，还有其他功能，比如提供数据、强化国家的宏观调控能力等等。这些功能的获得，也是需要付出代价的。公证机关提前介入物权变动过程，也节省了登记机关的成本。对交易主体而言，并不存在因为交纳不起公证费用而无法进行不动产交易的情形。公证法（草案）规定摘要：符合法律援助条件的公民申请办理法律、行政法规规定应当公证的事项，减半缴纳或者免缴公证费。这便保障了有经济困难的当事人能够履行法定公证义务。事实上，和普通法国家相比，在大陆法国家，由于公证人的参和，不动产交易的平安可以得到最大限度的保障，实际发生的交易成本则低得多。
新问题之三摘要：我国登记职能是由目前的行政机关执行还是改由法院实施？
关键词：物权；船舶物权；物权法
船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。
一、船舶物权及其特殊性
船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。
我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有 有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。
笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动 第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。
可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。
二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题
《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。
大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。
我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善，《物权法》颁布后，虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定，但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定，因而，也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失，无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在：
1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础，《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式，即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动，但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定，从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式，遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有，它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。
在日本，它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说，明治41年(1908年)大审院的判决，改用限制说，以后又有有效交易说、信赖登记说等，对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定，没能从制度上对其进行全面建构，理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面，缺乏在体系上的深入探讨，司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失，势必会阻滞其贯彻，带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。
2、与船舶物权变动意思主义模式相对应的登记实体规范和程序规范的缺乏。《海商法》没有在实体上就船舶物权变动模式对船舶物权登记进行制度上的安排，而《物权法》将有关船舶登记的规定放在“动产交付”中，将其作为动产登记看待，对此，船舶物权登记能否直接适用不动产登记的相关规定。如登记效力、预告登记、异议登记和更正登记等成为悬而未决的问题。在登记程序上，虽然我国《船舶登记条例》对船舶物权登记程序进行了规定，但它仅规定了船舶所有权、船舶抵押权和光船租赁登记以及变更登记、注销登记等，因将船舶登记界定为具体行政行为，从而对船舶登记错误采用行政救济途径予以解决。⑥缺乏与船舶物权登记私法行为属性相对应的救济程序。从而造成《物权法》和《海商法》船舶物权变动立法模式无法得以落实，海商法与物权法的不衔接，进一步带来相应的实践问题。
三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构
在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构，就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题，应当在以下方面进行制度建构。
1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定
笔者认为法律对第三人范围的界定不能离开意思主义立法模式所包含的理念和理论基础。作为意思主义立法模式的构成部分，第三人范围理应在模式的整体上与其他部分协调一致。我国海事司法实践中“广义第三人说”扩大了第三人的范围，其结果是未经登记，船舶物权变动只存在于当事人之间，模糊了物权和债权之间的界限，导致物权与债权不分，破坏和动摇了财产法基础。《物权法》规定的“善意第三人”虽然在一定程度上克服了广义第三人的弊病，使一部分未登记的船舶物权变动亦能对抗第三人，符合当事人意思亦能产生完全所有权的意思主义模式的立法目的，但它还是使第三人某些债权具有了优先于所有权的特性，也有一定的局限性，对此需要进一步界定。解决的途径是在《物权法》框架下，另行增加船舶物权一般制度的相关规定，尤其需对“未经登记不能对抗第三人”中的“第三人”范围给予明确。理论上。基于船舶物权因双方合意而产生，对“第三人”较为合理的解释应当是与船舶有系争关系的善意第三人，他们是具有船舶物权或类似权利的人。包括：(1)船舶物权取得者。1)船舶的受让人。主要发生在船舶二重买卖中，取得他人船舶而没有登记的人，不能以船舶所有权对抗在同一船舶上的其他受让人。2)船舶抵押权人。即在该船舶上具有抵押权的人。3)因法院拍卖而取得船舶所有权的人。即法院依一定程序对船舶强制拍卖时，经竞买而取得该船舶所有权的人。4)未进行份额转让的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人。指因扣押、参与分配和进入船舶拍卖与受偿程序等取得对船舶支配的债权人。
“可以对抗”的第三人包括：(1)恶意第三人。即以不公正手段，妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人；因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人：因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。
2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度
新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定，但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的，与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同，表现在：(1)登记属性上。前者登记是强制行为，不登记，对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动；后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查，并承担登记错误的赔偿责任：后者登记机关仅对登记进行形式审查，无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记：后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全；后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见，不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的，船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定，如果不加分析地一概适用，势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的，并最终无法落实该模式下的物权变动。
笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性，我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式，进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上，主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用，建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》，在现存船舶登记程序的基础上，完备船舶预告登记程序，以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式，在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中，船舶所有人可能对船舶进行处分，或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人，有效地减少船舶交易成本。
四、关于是否存在船舶用益物权的问题
对于船舶物权，海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权，@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法，认为我国船舶物权在理论上，除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。
笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权，除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外，尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。
1、从大陆法系物权法定原则考虑，我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度，新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系，确立了用益物权法律制度，在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型，但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度，我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。
2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。
3、从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。从各国的上述规定上看，用益物权多基于不动产对土地或者房屋的利用而发生。台湾学者王泽鉴认为台湾地区民法所规定的四种用益物权的标的物，仅以不动产为限。我国《物权法》虽然将动产作为用益物权的标的，但实际上并没有动产用益物权的类型规定。虽然一些国家，如法国、德国和瑞士的用益物权类型中包括了用益权，并且其标的不限于不动产。也包括了动产，但作为用益物权中的用益权与基于租赁所产生的对承租财产的利用权不同。用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和受益的权利。在德国，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。用益权虽然有对他人之物加以利用之义，但其产生较为独特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物产生的权利皆能成为用益权。用益权具有极强的人身性。其最初产生的目的是以遗嘱将某项遗产的使用受益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。在德国，用益权主要功能在于：(1)供养和抚养。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者财产，为与自己有某种身份关系的人设定一项用益权，使后者能够在其有生之年获得供养或者抚养。(2)担保。债权人可以要求债务人将其土地交付给自己占有作为担保，同时允许自己使用其土地和获得收益。(3)为自己养老。不动产所有权人可以在自己的不动产上为自己设定用益权。而基于光船租赁产生的承租人权利不具有用益权的特殊属性和功能，因而，不能列入用益权的范畴而成为船舶用益物权。
4、现代社会通过二元结构对财产实行有效的利用，光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。随着社会的发展和人口激增，资源有限性、稀缺性要求对物要尽最大可能地进行利用，以实现物的最大价值。法律的任务即是合理设置和安排各利益方的利益，协调财产归属与利用间的关系。在现有法律下，各国对所有人之外的人对物的使用、收益形成了两种不同的制度，其 以实现非所有人对他人之物的利用。其二为债权制度。主要通过租赁、借用等债权，实现对特定财产的使用。两者对物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救济体系。体现在：(1)用益物权属于物权体系中的一部分。受类型强制和内容固定等限制，当事人间自由的余地较小。而基于租赁而产生的债权利用权则为债权的一种，当事人对此有着较为广泛的自治空间，可以自由设定。(2)用益物权具有对外的效力，可以对抗第三人和财产所有人。而债权利用权则并不完全具备该属性。虽然承租人的租赁权具有在租赁物买卖时对抗受让人的效力。但该对外效力受到一定的局限，它只是租赁权物权化的结果，并没有改变其本身的债权属性。(3)两者的救济方式不同。用益物权在受到侵害时，可以通过物上请求权的物权救济或者采用侵权损害赔偿等债权救济。而船舶租赁权受到侵害时，则仅能通过债权方式进行救济。
我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计，对此，该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先，该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定，主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》，还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中，也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而，《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次，光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此，悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗，均需要借助于船舶登记完成。
可见，光船租赁权虽然具有某些对外扩张的效力，但归根到底，它仍然属于一种债权，光租人通过光船租赁合同对船舶的占有、使用甚至营运的权利并没有超越债权利用权的范畴，它不具备大陆法系国家用益权的属性，不应当为船舶用益物权。因而，我国船舶物权的体系仅包括船舶所有权和船舶担保物权，并不包括船舶用益物权。
结束语
从《物权法》立法看我国立法准备阶段存在的问题
（一）“立法规划”存在法律空白
《物权法》颁布之初，先被列入了第八届人大常委会的立法规划之中，由此可见，虽然《立法法》规定了全国人大法律议案的提出可以有多种途径，但在实践中，全国人大多数的法律议案都是先由人大常委会审议通过之后，列入立法规划，再进行立法。这样的话，立法规划相当于立法过程中的“立项”程序，而能否列入人大常委会的立法规划则决定了一部法律能否顺利进入之后的立法程序，立法规划的作用凸显出来。但我国《立法法》“在第12、13、24、25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。”6可以说立法规划并没有在《立法法》中获得在与其地位相应的规定，仅仅是一项工作流程，也反映出我国立法准备阶段法律规定的空缺。
（二）法律草案起草过程无专门法律规定
由于立法准备阶段缺乏明确的法律规定，因此对于法律草案的起草工作具有较大的随意性，并且含有较大的人为因素，各个专门起草机构，起草人员职能划分不够明确。一方面来讲，这是由法律草案起草的事务性质所决定的，法律草案起草工作属于进入正式审议阶段之前的准备活动，应该具有一定的灵活性和人为性，以汇集更多的意见、进行充分的讨论和及时的修改以便整合出最科学的法律条款；但是，具有灵活性并不意味着无须具有法定的程序要求和职能划分，因为遵循程序是判断立法活动的合法性、民主性和科学性的最重要标准。在物权法草案的起草过程中，学者和人大法工委在其中起到了奠定物权法草案基本框架和思路的作用，可以说是“幕后的立法者”。而我国《立法法》中并未规定该阶段中学者和专门机构的活动职权范围，不易保障立法过程中的民主性。
如何完善我国立法准备阶段
（一）将立法准备阶段纳入《立法法》
具体来讲，《立法法》应该对立法准备阶段做出规定。尤其应对立法规划的性质、法律地位、制作过程、实施以及未完成立法规划的法律后果做出规定，以解决前期立法活动中过多的个人因素和其他不合理因素的参与。
1.填补“立法规划”的法律空白，赋予其法律效力
由于立法规划缺乏法律统一规定，导致立法项目缺乏筛选和论证。“立法的重点不突出，随意性大，有时甚至主管领导的一句话就能导致一项法规或规章的立项，由于立法规划缺乏科学性，执行起来效果自然不会理想，不少项目难以完成。”8这违背了制定立法规划应该遵循民主的原则，并且随着立法规划的公布，应该就具有一定的公信力，相当于立法机关所做出的立法承诺，应该接受大众的监督，对立法机关也应具有一定的约束力，除了特殊的原因外应该得到好的实施，并且“立法是科学的过程，立法规划实质就是对立法科学性的前期论证，它奠定了立法的基础，”9等将来实践经验成熟以后，应该考虑在《立法法》中增加对立法规划的规定，确立立法规划一定的法律效力，即作为“准法”的效力。
2.对法律草案起草过程进行专门法律规定，明确各部门职能划分
一方面，随着现代社会立法活动越来越频繁，需要专门的机构负责立法活动，学者和专门机构的活动可以保证立法的专业性和科学性；另一方面，我们也要思考，专门机构人员的构成，职权的范围以及工作规则做出明确的专门规定。只有以法律对法律起草阶段加以专门性规定，明确各专门机构职权划分、各专门人员的职权范围，才可有效的控制在法律草案起草过程中过大的人为性和随意性，才能保证整个立法准备阶段的民主性。
（二）加大对立法准备阶段的理论研究
《物权法》对物权的一些基本表述
《物权法》第二条：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”；第六条：“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”；第二十九条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”；第三十二条：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”；第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”；第五十七条：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”；第六十一条：“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利”。
档案的物权特性
《档案法》第二条：“本法所称的档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。”某一件具体档案从形成到消失，始终体现为一种动产物的基本属性，并可能经历形成者、保存者和利用者三个环节，其档案物权体现形式又各不相同。
1.档案对于形成者的物权。档案对于形成者来说拥有完整的物权，即所有权、用益物权和担保物权。此时，档案的物权所有人是明确而单一的，即形成者就是物权拥有者。从法律上讲，各个档案形成者不论其属于何种所有制形式，对于自己形成的档案享有的物权都受到《物权法》保护，任何单位和个人不得侵害。
2.档案对于保存者的物权。档案形成后，由于各形成主体所有制及其所形成档案对国家和社会保存价值的不同，就出现了档案流向问题，即某些档案形成者形成的档案在其自行保存一段时间后需向国家综合档案馆或部门、行业档案馆移交，而有些则仍由形成者长期保存。档案流向的变化，有时会引起档案所有权的变化。如向国家档案馆移交的同时，档案的所有权即从档案形成者向真正意义上的国家所有转变（因为此时的档案面向的是整个社会，而在机关档案室保存时面向的只是本机关），并由国家设立的档案馆代为行使国家所有权。此时档案的用益物权和担保物权也随之转移。
3.档案对于利用者的物权。档案的作用在于为利用者提供原始凭证、法律依据等服务，从而帮助利用者解决问题。由此看出，档案利用者对档案并不拥有所有权和担保物权，他只是通过利用而享受用益物权。
《档案法》应当增设有关档案物权方面的规定
1.应当设置专门条文界定我国档案所有权形式和种类。目前《档案法》中还没有具体规定档案所有权的条文。只在第十六条和第十七、十八条中提到了“集体所有的和个人所有的”及“国家所有的”这三种类型。虽然涉及档案所有权的三种类型，但在本法中均无先前设定作为基础。所以，从文字中只能看出三种所有制形式，却无法确定不同所有制档案的所有者及其内容范围。
现行的《上海市档案条例》第二十一条：“国家机关、国有企业事业组织和国家所有的其他组织的档案归国家所有，列入国有资产管理的范围。非国家所有的组织的档案归该组织所有，国家和本市另有规定的除外。个人在非职务活动中形成的档案或者以继承、受赠等合法方式获得的档案归个人所有。”从规定中可以看出这三种不同所有权的档案的主体，似可供参考。
2.要明确规定档案所有权变动的环节和形式。根据我国档案工作的原则及管理体制，在列入国家所有的档案中，国家机关和部分具有典型意义或特殊价值的档案，在其本机关（单位）保存一定年限后要向本级国家综合档案馆移交；集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，在必要的时候，国家档案行政管理部门也可以收购或者征购。这里就出现了一个档案所有权转移的问题，尽管这些档案不论保存在本单位还是保存在国家档案馆，其原本都属于法定档案的范畴，从完整意义上讲其所有权都属于国家所有。但随着这些档案移交进馆，对这部分档案的国家所有权的代行机构却发生了变化，即进馆后就由国家档案馆代为行使国家所有权。为此，建议在修改过程中要明确档案所有权随着依法移交、收购、征购而发生的变化，要明确赋予档案馆对馆藏档案代行国家所有的权利。
[关键词]物权法平等保护国家所有权借鉴与继承
十届全国人大常委会第16次会议决定把经过三审的物权法草案内容向全社会公布并广泛征求意见后，物权法成为社 围绕物权法的制定在理论界也引起了广泛的争议。大多数观� 但也有少数 这种不正确的观点既是对物权法作用的误解，同时在理论上上也是十分有害的。因此有必要在理论上加以澄清。
一、如何看待物权法在市场经济中的作用
物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利，是一定社会的财产所有和支配关系的法律表现形式。按照理论界的通说，物权法的主要作用范围在于界定产权关系。产权制度或产权界定的基本功效就是给市场主体提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博奕的规则，从而使市场交易主体对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界，并对财产的价值和收益及行使财产权所获得的利益形成合理的期待，其最终目的是为了鼓励人们积极创造社会财富。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的前提和前提。物权制度的另一个特点是该种权利具有强烈的排他性，这种排他性决定了物权权利具有良好的可转让性，即权利边界明确的权利人可以根据市场规律以双方经过博奕后商定的价格自由地处分自己的权利。由于这种物权交易的实质是人们对利用资源的权利的选择和交换，因此，对物权的处分行为的实施结果可以使资源通过市场主体的意志流向出价最高的购买者，而这种出价最高者在大多数情况下又是自然资源的最高使用效率者。当然制度供给决策者必须对制度约束变量有较为深刻的认识，不仅仅要考虑到制度的预期收益诱导，也要受制度创新的成本约束。
但另一方面我们不能不看到，与其他任何法律一样，物权法的作用同样具有有限性。这有几层含义：一是说取物权法作为民法的一个组成部分，主要调整的是静态的财产关系。换言之，物权关系是财产流转关系发生的基础和结果，但它本身并不涉及财产流转的内容。其二是说民法作为一个法律部门其作用具有有限性。由于社会关系的复杂性，任何一个法律部门都不可能对所有的社会关系都作出相应调整，从而使法律部门的划分成为必要。而任何法律部门的调整目标都具有特定性。不仅如此，传统民法所调整的人身关系和财产关系在现代社会中的界限已经不再如原来那样泾渭分明。财产权的范围在扩大，从有形走向无形；财产权的体系也在不断演变，人格权与财产权相互交叉，并逐渐向财产权渗透。加之因物权和债权的相互渗透而导致的物权关系的债权化和债权关系的物权化，也是物权法的作用越来越依赖于其他法律部门的综合作用。三是说法律本身其作用具有有限性。对社会关系的调整除了借助于法律手段之外，还必须借助于其他手段，特别是道德手段。在对社会关系的调整上，法律不是万能的。
二、如何看待物权法与构建和谐社会的关系问题
构建和谐社会是现代法律的基本目标之一，也是评价法律制度优劣的主要尺度。在和谐社会的构建中，物权法扮演着十分重要的作用。其原因在于，作为和谐社会的构成要素之一是要求社会公众必须有良好的行为结果预期。而要实现这种良好预期就要求公民必须有稳定的可支配财产、财产的权利边界比较明确且能够受到其他人的尊重。在没有法律之前，人对财产的利用是通过占有而实现的，但这种单纯的占有由于没有权利的外衣，因此具有不稳定性和易受侵害性。物权是物权法调整物的占有关系的结果。当人对物的占有受到法律的确认，占有人可以凭借国家公共权力排除他人对占有的侵犯、干涉、妨碍时，对物的占有也就不再是一种单纯的事实，而成为一种财产权利——物权。而物的归属关系是人类社会生活的重要财产关系。就全社会而言，重要生产资料的归属如何，不仅直接决定着一个国家的基本经济制度，同时也间接决定着一个国家的基本政治制度。就个人而言，将一定物质资料攫为已有，供其生产消费与生活消费之用，是人生存和发展的基本条件。因此人类社会自从有了国家和法律，物的归属关� 马克思说：“私有财产的真正基础即占有，是一种事实，一个不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”（1）法律规定和调整物的归属关系的规范的总和，构成物权法的重要制度——所有权制度。法律通过充分保护财产特别是私有财产的所有权，通过建立明晰的产权制度，可以使个体的权利、义务和责任实现有机统一，从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为己。”（2）不仅如此，作为物权法的主要作用之一就在于“定纷止争”。财产权属不清是一切纠纷产生的最根本原因。商鞅说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也；”（3）慎到说：“一兔走街，而人追之，贪人俱存，人莫非之，以兔为未定分也。”（4）一旦产权界定清楚，就会使这种基于产权界定不清而引起的纷争得到最大限度的减少。“兔积满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”（5）“夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”（6）
三、如何看待物权法与国有资产流失之间的关系
国有资产流失是目前社会极为关注的问题之一。全国人大常委会委员长吴邦国同志在2005年9月26日物权法草案修改意见座谈会上郑重提出，物权法的制定的任务之一就要防止国有财产流失。这一论述对我国物权法的制定具有很大的指导意义。从实践来看，我国国有资产的流失按其流失方式可分为交易型国有资产流失和体制型国有资产流失。其中导致交易型国有资产流失的主要原因是信用制度的缺失和国有资产交易中的机会主义盛行。信用制度缺失的直接动因是利益主体的多元化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源，而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。信用秩序的作用就在于将市场主体自我对冲突的化解限定在一个可控的框架内，以免危及市场的交易安全。在计划经济体制下，信用秩序的作用可以由经济管制来完成，交易的安全性不容质疑，所以信用问题并不突出。但是一旦对市场主体的管制大大减少，丧失信用又能获得额外利益，一些不正当的手段就自然成为交易手段的选择。当相当的市场主体为避免受害而主动放弃信用或者减少交易的时候，我们就面临一个“囚徒困境”。与信用缺失相伴而生的是市场主体的机会主义倾向严重。“机会主义”行为在经济学中被定义为“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为。”（7）“机会主义”行为不但存在于国有企业当中，而且也存在于所有的市场主体中，只不过相对于其他市场主体而言，国有企业中的机会主义更加明显。国有财产的主要使用者是国有企业或公司，国家和公司作为不同的经济主体，各应有其专属的活动领域，因此二者之间的财产关系的实质就是确定各自所享权利的范围和界限，也就是如何在国家所有权与企业经营权之间找出二者的“黄金分界线”，以便使国家所有权内部达到最优化结合。它又有两个基本的要求：一是公司相对独立的商品生产者地位，二是国家根本利益的实现。一方面，国家作为所有权主体，要想不丧失对国有财产的所有权，除了据此获得一定的经济利益即在利益上实现所有权外，还应当通过某种方式（如制定国有财产的使用规则等）将自己的意志直接达于国有财产，即在意志上实现自己的所有权。另一方面，公司作为社会化大生产的具体经营形式，要求必须享有一定的财产权，公司只有在享有独立财产权的情况下，才能于运动变化之中将生产各要素合理组织起来，达到最佳经济效益的结合。二者博弈的结果导致所有权和经营权的分离。当资本的所有权和控制权以及与此相关的经营管理权发生分离以后，可能导致的最大问题就是公司的经营管理人怠于履行义务。由于作为委托人的公司资本所有者和作为人的经营者在行为目标上的不一致性，因此，人（经营者）在公司经� 不仅如此，人基于职业的关系，可以拥有大量不为股东（人）所知晓的内部信息，因此在自己利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况，公司内部人就可以凭借自己所掌握的巨大权力和拥有的大量信息，作出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为，以实现自身利益的最大化，从而使公司为此不得不付出高昂的“成本”。（8）
虽然防止和堵塞国有资产流失的各种渠道是许多法律的共同任务。但相对于其他法律而言，物权法扮演着极为重要的作用。其原因在于，物权法不但是一种行为规范体系，而且也同时兼具有裁判规范的性质。其内容除了要对对物权行为的实施提供明确的指导之外，更重要的任务是对物权主体的物权利益提供强制性的法律保护。物权法对国有资产的保护主要通过两种方式加以实现：一是通过设立合理的物权体系，特别是通过建立完备的用益物权制度，强化物的合理利用方式，从制度层面使物的效用得到充分发挥，以实现国有财产的保值和增值。另一种方式是通过完善的制度构建，即通过明晰产权和实行完备的法律救济，从制度上堵塞国有资产流失的漏洞。值得说明的是，目前我国所出现的各种类型的国有资产流失，并不是物权法的过错。恰恰相反，国有资产流失的愈演愈烈，正是因为我国长期没有物权法律制度的必然结果。当然国有资产流失问题的彻底解决，仅靠物权法是远远不够的，还需要其他许多法律的共同规范，更需要其他政策和措施的共同作用。
四、如何看待物的所有和物的利用之间的关系
传统的物权制度是建立在简单商品经济条件下。在以风车、水磨、马车为代表的生产工具和简单交易方式条件下，人们对于财产的认识更多地局限于财产的使用价值形态，并且财产的使用也主要局限于财产的所有人，由非所有人使用自己的财产，如地役权、地上权，那仅仅表现为一种例外，而且一般都在所在权人的控制之下进行。因此整个物权制度的设计是围绕所有权而展开的。他物权或称限制物权作为不完整的不充分的物权，是所有权的派生。他物权的存在虽然是对所有权的某种限制，但其本质仍然是为了更好地实现所有权。但在市场经济高度发达的今天，财产对于我们个人乃至社会，更多地不在于它的归属状态，而在于它的流转状态，即在流转中发挥其效用、在流转中得到增值。人们并不单单依靠占有更多的财产来满足自身的需要，而是通过不断地利用财产以实现人类的物质和精神需求，从而推动社会的发展。（9）因此，在当今世界无论资本主义社会或社会主义社会，都存在物的他主利用的社会必然性和必要性。由于法律作为一种上层建筑，根源于物质的生活关系。其作用“只是表明和记载经济关系的要求而已”。（10）因此调整物的利用关系也就成为物权法的另一重要任务。在物权法中，他物权制度是比所有权制度更为复杂的一项法律制度，需要我们更加耐心和理性地加以设计。值得注意的是，他物权制度的设计主要是针对土地、特别是农村土地而展开的。农村土地的权属关系和利用关系在我国更具有现实意义。我国的农村土地其所有关系是集体所有、其使用方式是承包经营。事实上早期的土地承包，只涉及农户的耕作权。其他的相关土地权利，包括农产品的市场交易权，以及承包土地的流转权等等，都是后来“改革深化”的结果。随着各种深化农村土地制度的改革措施的逐步展开，由于各地的人地关系结构、经济发展水平不一致，各地明显出现异质化倾向。比如，在各地，土地分配的办法及标准是不同的，农村集体对土地所有权行使实际不同，对于经营土地的继承、转让等权利，虽然法律没有规定，而事实上其已经在许多地方存在。因此，在目前这种状况下，制定物权法规则以确立土地上的权利结构，必须考虑农民的真实需要和社区的实际情况，在农村土地使用权内容、所有权主体、社区成员资格权实现方式上，不能够以国家意志来随意剪裁现实，否则法律规则的实际效果将会不尽人意。（11）因此有关物权的立法应当谨慎而理性，在利用公共权力确定土地权利的时候，尽可能的获得各种影响土地利用效率的信息，在农村经济改革已经使市场经济有一定发育的前提下，由政府提供的制度安排，要实现预期净收益最大化，必须付出比需求诱致性更为高昂的成本。（12）
五、如何看待物权法中的借鉴和继承的关系问题
在世界经济日益全球化的今天，社会经济文化的融合趋势越来越明显，因此任何一个国家法律的制定都不可能不受其他国家的影响。不仅如此，法律制度和法律文化作为社会文化的一部分，是人类共同的社会财富。因此在我国物权法的制定过程中，必须充分借鉴和移植其他国家的先进的法律制度和法律理念。这一观点不但适用于公司法、破产法等直接调整市场经济关系的法律，而且也适用于带有强烈私人色彩的民法制度。“物权”一词是由中世纪注释法学派首先提出来的，是注释法学派在研究罗马法时对罗马法规定的所有权、用益权、居住权、奴畜使用权、地役权等财产权的抽象。在法律上正式使用“物权”概念始于1811年制定的奥地利民法典。1896年制定的德国民法典以“物权”作为其第三编的编名，系统地规定了所有权、地上权、用益权，地役权、抵押权、质权等物权。自此之后，大陆法系各国纷纷仿效德国民法典，在自己的民法典中规定符合本国国情的物权制度。我国物权法的制定同样不能不对外国的成功经验和理性制度进行借鉴。另一方面来说，物权法作为与公民社会生活联� 其原因在于，任何法律制度和产权规则都必须考虑与以往法律制度和产权规则的衔接。任何社会中文明的进化包括法制文明的进化都不可能没有积累和继承。只有这样，经过长期积累而逐步成型的一些既定的财产权利、法律制度和产权规则才不至于因新订法律的不承认而引起社会关系的动荡。如果根本无视法律产生的社会需求和文化底蕴，而仅仅将所谓的外国的先进法律规定“移植”到异质社会中，法律必将与现实生活脱节，毫无实际效用。因此，正是基于对社会波动的担心和新旧法律制度在衔接上的困难，因此在法律的制定过程中常常采取保守的、渐进的举措。我们在物权立法中所需要做的应当是，在传统文化和传统习惯与现代法制精神之间建立其一个可以沟通的桥梁，在扬弃和继承的基础上构建出一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到广泛社会接受的社会主义物权法律制度。
六、如何看待国家在物权法中的特殊地位问题
根据马克思主义法学观点，所有权作为一种法律制度，其本质是表现并保护一定社会形态下的所有制关系。而生产资料所有制关系乃是生产关系总和中的核心关系，或者说是在整个生产过程中产生其他生产关系的基本关系。（13）生产资料所有制决定了所有权的性质，内容和形式，反过来所有权制度又起到确认、保护和促进所有制的作用。同时，所有权制度作为一种意志关系，具有相对独立性，不仅仅是社会物质关系的简单模拟和直观的反映。“虽然一定所有制关系所特有的法的观念是从这种关系中产生出来的，但另一方面同这种关系又不完全符合，而且也不可能完全符合。”（14）这是因为所有权不仅是生产资料所有制的表现，而且也是对社会商品经济关系的反映。所有权不仅反映出静态的财产归属关系，也反映出动态的财产流转关系。所有权是商品生产和交换的前提，在商品经济条件下所有权从前提到结果的运动过程，表现了价值规律的客观作用。（15）在我国的所有权关系中，最为基础和最为复杂的是国家所有权。
现阶段的国家作为财产主体可以表现为三种情况：一是对资源型财产的国家所有权；二是对营利型（或称国有企业支配型）财产的国家所有权；三是非营利型（或称行政事业型）财产的国家所有权。其中以第一种种最为典型。自然资源的核心内容是土地。社会主义公有制是改革必须坚持的政治前提，所以土地私有化不可能得到社会的认同。土地作为农业大国的最重要的生产资料，权利制度的改革也只能在维护原有公有制的前提下，通过创新的土地权利来实现土地利用的高效率。（16）在财产的取得方式上，国家有着其他民事主体所不具备的优势。（1）国家可以采取强制手段取得所有权。国家可凭借其手中的公共权利，不顾原所有人的意志，采用征税、国有化、征收、没收等强制手段将公民个人或集体的财产收归国有。但国家采取强制措施取得所有权，须受到法律的严格限制，只有在因维护社会公益所必要的情况下，方可采取此种手段，而且，对于因此受到损失的公民，还须给予一定的补偿。（2）国家有权取得所有人不明的，埋藏物、隐藏物及无人认领的遗失物。我国《民法通则》第19条第1条规定：“所有人不明白的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或个人，给予表扬或者物质奖励。”（3）国家可以取得无人继承的财产。根据我国《继承法》第32条规定，公民死亡之后无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有，死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体组织所有。由于国家土地所有权在国民经济中占据重要地位，因此我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》都非常重视对国家土地所有权的保护。《民法通则》第73条规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”在未来的物权立法中，我们应当采取更加有效和多样的手段，加强对国家所有权的保护。
七、如何看待物权法对公有财产和私有财产的平等保护问题
吴邦国同志在2005年9月26日物权法草案修改意见座谈会提出的另一个要求是，物权法的制定要体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则。这里的平等保护不但要求在保护手段和保护方式上具有一致性，而且在保护内容和保护强度上也应当具有相同性。物权法之所以要提出平等保护原则，其主要原因在于：公有制作为我国的社会基础无疑应受到法律的完备保护，但公民财产同样应得到法律的充分尊重。财产权之所以可 对公民财产权的有效确认，就从根本上限制了国家政府对公民财产权的任意侵害和剥夺。没有私人财产权，其他一切权利的实现都是不可能的或是非常困难的。不仅如此，私有财产权还使公民获得了自由发展的空间。它使每个人都可以按照自己的意愿自由行为，可以自由地把自己的财产与他人的财产进行交换，私人之间的财产交换凭借的是互惠和互利，拒绝的是强迫和专横，要求的是尊重和对权利的承认，最终可以促使一切创造社会财富的源泉充分涌流。诚如有学者所言，从最本质的层次上而言，物权法的平等保护实际上是对我国二十几年改革成果和改革理念的弘扬和肯人，因为我国改革的目标不是把现存的有产者变成无产者，而是把所有无产者都变成有产者，以实现共同富裕。
内容提要：文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解释中的得失进行了探讨。
童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①]
《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。
一、回望《宪法之门》
《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场：一方面，文� 文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由人大常委会正式释宪。
童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱：主张平等保护所有主体的物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵，何以还看不出草案对社会主义原则的背离？社会主义原则和社会主义概念的经济内涵之间到底是个什么样的关系？作为一个宪法学者，在作出结论之前，童之伟教授也没有回答下述不容回避的问题：童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的冲突，也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质（规则抑或原则）是什么？宪法的条文之间是否存在着效力的位阶？解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾”的基本方式是什么？宪法解释是否存在着基本的权力边界？更进一步地，怎样看待人大常委会对宪法的解释？
宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释，而应该有自己的明确答案，应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导。
二、怎样看待宪法条文之间的冲突
法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不能融合在事实的层面上是不可避免的。
一般而言，法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式：主观的意义指法律条文的原意，即立法者制定法律之时赋予该条文的意义；客观的意义是指条文作为一种脱离于立法者意志的客观实存，其自身展现出来的意义。总的来说，由于法律体现着立法者对未来的规划，条文的主观意义值得高度重视，但立法者的真实意旨可能很难寻求，因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组成因而所谓的法律原意无法确定，加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律的理解，以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况，故条文的客观意义往往具有更重要的作用。
就法律条文的主观意义而言，由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差异，不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命，这是难以避免的事情。而且，任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体，即使是单个的立法者个人，在潜意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的冲突就更是家常便饭了，因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释者的任务，就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来。
法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况：一种是冲突着的条文能够和谐地解释为一个统一的整体，在这种情况下，可以视为事实状态中存在的冲突在法律上其实并不存在；另一种情况是冲突着的法律条文无法共存，因此至少有一项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况，才可以真正地称之为法律冲突。对前者，我们可
法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻辑解释，首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突，因为在理论上，对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用，而是� 在这一点上，法律条文不过是一堆存在着的法律原料，是法律解释才赋予这些原料以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义，也具有审美的趋向，因而其有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突，则一般会有层级冲突即上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方式。我国立法法规定，法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的，应交由特定的有权机关（人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构）来裁决。[②]
宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言，除了严格的自然法主义者，宪法的条文只可能表现出事实层面上的冲突，而不可能表现为真正的法律冲突。[③]
这其中的原因并不深奥：宪法是最上位的法律，不能象普通法律一样，以与更有效力的法律相冲突为由判定其非法；没有任何的权威机构能够判定宪法条文非法，除非进行正式的宪法修改。因此，所有的宪法条文都必须是适用的，宪法条文之间的冲突，在法律的层面上不能被承认。
真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断）的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于社会主义概念的经济内涵（宪法第5条、第6条、第12条）的规定和市场经济体制（在序言中）的规定相冲突，显然离开了宪法解释者应持的基本立场。
三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突
德沃金对法律命题的规则和原则之分，现在已被我国法学界� 按照贝勒斯的叙述：[④]
原则和规则可以区别开（Dworkin1977，22——28；Bayles1978，42——44）。一方面，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况，它们就限定了它的价值。例如，要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以上证人的法律就是一个规则。例如，一个遗嘱只有一个证人，它就是无效的。相反，当原则适用的时候，它们并不必然限定一种估价（evaluation）。可能有这样一个原则：人们可以根据自己的意愿以“遗赠”（遗嘱）的方法自由地处分他们的财产，但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障，因为一个相对的原则（如一个人应当为未成年子女作出适当安排）也将适用。另一方面，因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能相互冲突，所以，原则就有“分量”（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡。有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。因此，法律原则之间在事实状态下的冲突，可以说是法律原则的应有之义，而不能成为法律本身的瑕疵。
即使我们接受这种原则和规则之间的区分，也应该明白，规则的适用也会面对诸多的矛盾和冲突，而不是机械式的演绎逻辑。事实上，上述贝勒斯提到的关于遗嘱的规则，正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说：[⑤]
所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中形式无误条款innocent-seemingprovision——该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱——的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确地签了全名，但却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又如何呢？这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗？具体到宪法而言，条文之间的事实上的冲突就更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则，而且许多属于高度抽象的原则。而宪法条文中的规则，大都也是以高度抽象的语言规定的，宪法解释者在确定这些规则的具体适用范围时，必须面对大量的矛盾和困难。不光如此，由于宪法的解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突，某些相类于普通的法律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待，这就更加大了宪法条文之间的事实性冲突的范围。
四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突
社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财产，对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性，因此，《宪法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定，以及内含着对不同主体之间的财产应当实行平等保护的市场经济机制的规定，无疑都是一种原则性规定，而非必须严格地排他性适用的规则。原则之间的冲突，不一定会引发出童之伟教授所言的违宪问题。
但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事实上，物权法的这种规定，违宪的可能性还相当的大。理由很简单，形式上的平等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的：[⑥]
因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分，所以“真正实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”，童之伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动，富豪的名单就是流动的；如欲保住任何一个特定对象（包括公共财产）的垄断性地位，就必须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的，长子继承制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择。
虽然使用“宪政危机”一词来描述物权法之争显得很勉强——宪政危机必须以现实的宪政为前提，而宪政是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题，——但陈永苗所提出的问题确实是现实性的：[⑦]
值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题，那就是：物权法出台的形势，与改革开放初期的民法通则还能够相同么？改革开放是不是产生了权贵资本主义想掩盖的恶果；没有政治体制改革，是不是坏的市场？在当局拒绝政治体制改革，或者即使愿意改也来不及的时候，自由主义是不是应该否认市场经济，重新反思市场经济与政治自由的关系，放弃对市场经济的宪政期待？在法治层面上，如何对待宪法，如何让宪法进入各种部门法中，消除部门法中大量违宪的事实局面，拆掉各部门法的独立科学，而与经济学成为独立科学一样，造成正义精神、人权底线的遗忘。
抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击，我们可以看出，物权法草案关于物权的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题：宪法的解释者应该如何应对政治性问题？答案不过两种：回避或者面对。何时应该回避何时应该面对，并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉桑弗特案（1857）一案中，私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引，力证受到建国时的美国宪法保护的蓄奴制合法，因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离制度的布朗诉教育委员会案（1965）的判决，推翻了此前大量的“隔离但平等”的判例，被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案，马歇尔就以管辖权为由驳回了原告的诉讼，而拒绝回答政府的行为是否违法。
也有很多时候，宪法解释者的回避不是出于政治话题的敏感性，而是因为牵涉到复杂的、全局性的规划，这种规划的工作超出了法律解释者的能力，因而只能由立法机构去完成。例如美国联邦最高法院在审理摩根案件时就遇到过这样的问题：联邦政府各部处理的事务均由部长署名，但部长根本不可能亲自处理每一件纠纷，这种工作的方式合理吗？在第一摩根案的判决中，法院以“作裁决的人必须审讯”乃是法律的正当程序的应有之义为由，判定并非由联邦农业部长本人、而是由机构的工作人员以他名义做出的裁决违法。在针对农业部长重新作出的决定的第二和第四摩根案中，法院确认部长已经完成了他的审讯义务，尽管根据部长的工作日程，这位要务缠身的部长根本没有时间查阅相关的案卷，但法院认为司法不鉴定思维活动。很明显，法院在第二和第四摩根案中的态度是典型的回避，也是可以理解的回避：法院不能放弃裁决者必须审讯的法律规范，但如果要求名义上的裁决者在每个案件中实际地进行裁决，整个的行政系统就将会崩溃。[⑧]
对于政治性问题，宪法解释者的一般性态度应该是回避，只有那种事关重大（这里的事关重大，包含着由于无法以其他方式解决问题的含义）、结论明确而且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下，对政治性问题的介入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题，不能符合上述的任何一条标准。首先，正如童之伟所言，对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求，而市场经济模式应该是社会发展的不二选择，因此，确认总体上的对物权的平等保护原则违宪，可能难以得到民意的支持；其次，从对物权法草案是否真正违宪的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论：物权法草案的违宪性是需要进行系统论证而且难以贸然定论的问题；关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选择，也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形，因此也就决计没有达到事关重大的程度。综上，就单纯的宪法解释者的角色而言，对物权法草案是否违宪，明智的态度应该是回避。
五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突
从上文可以总结出，宪法解释者的基本的权力边界有两个：一是尽量避免卷入政治性争议，一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然，也不乏宪法解释者直接裁决政治性争议的例子，但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼迪一样裁决宪法条文（包括修改宪法的条文）违宪，那更该是少之又少的现象。在这个权力的边界之内，宪法解释者享有无限广阔的空间。
因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的，而宪法解释者又无权裁定宪法的规则无效，宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法，通过扩张或者缩小宪法的文字传达的含义，使得冲突和矛盾消弭于无形。如对82宪法的唯一的一次宪法解释，即1983年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，就是将宪法第37条、第40条中的公安机关扩大解释为包括国家安全机关。
法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用，甚至可能达到指鹿为马的程度。英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此案：[⑩]
即使根据英国统一的主权制度（注：即议会主权），法律的一切问题最终总是法院说了算。在艾里米里克（注：即安尼斯米尼克，这是译者对anisminic一词采取了前后文不一致的译法）判例中，上议院对议会的一部法律作解释，它说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施，相反，对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致，他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则。
虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释，但上议院的这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用。
在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是：在宪法的规则与规则发生矛盾时，依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选择。当规则与原则发生冲突时，对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则还必须结合另一原则来理解，那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则的冲突。事实上，重新限定规则的意义，也就是在各种原则之中寻求对规则的理解，这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。
解决法律原则之间的冲突，也就是对法律原则的“衡量或平衡”，几乎是每个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是：原则之间是否有位阶的区分？是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位？规则之间有位阶的问题吗？规则和原则之间呢？事实上，后面三个问题并不具有独立的意义，因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行，而规则是必须服从原则的，除非涉及到原则之间的冲突。
在司法解释者个人的内心世界，各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为个人的思想倾向，我们才区分哪位法官为保守主义者，哪位为自由主义者或社会主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场出发，任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要，宪法解释者只能说某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单：所有的宪法原则都具有最高的法律效力，而且，宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚，因为在特定的场合，它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是要断定某项宪法原则更重要，而是要断定某项原则更适用于具体的争议，宪法解释者由此便能够获得最为广阔的空间。
最后需要提及的是，虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法典出发，但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而不是神。因此，宪法解释之间的不一致，对宪法的某种解释在某个时段被否决而在另一个时段又大行其道，这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大可对这种局面心安理得。
有了上述这么多的武器，宪法解释者如果要采取回避的态度，或者直接裁定草案并不违宪，其实并不需要太多的智慧。
六、怎样看待人大常委会的宪法解释权
宪法解释机构，不管是司法机构、立法机构和专门机构，都不能处于依附的地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构，而立法机构进行释宪，虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理，但至少它可以独立地做出决定。从理论上说，在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的，但这一机构必须相对独立于立法机构。也就是说，宪法解释机构的决定，立法机构必须予以尊重。
但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上，人大常委会无权认定法律违宪；根据立法法之规定，人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规（以及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例）。根据我国的立法体例，地方性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规，因此，人大常委会实际上只能就低层次的立法进行有效的解释。事实上，大陆法系各国的行政法院均有当然的权力审查最高的行政立法的有效性，人大常委会的工作，不过类似于这种行政法院的工作，而行政法院并不是宪法的解释机构。
另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释，在宪法的解释之外再没有别的宪法。因此，宪法的解释自然具有最高的效力。宪法解释有时候也会失效，那是因为这种宪法解释的效力被否决，是因为事后认为这是一个坏的解释，如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释，那是因为出于秩序考虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力吗？从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不适当决定的规定来看，那是决计不可能的。
人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶？除非有漫长的惯例赋予解释以崇高的地位，这种解释的效力应该只能与人大常委会的立法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上，我国宪法规定人大常委会有权解释宪法之“解释宪法”，实质而言只能归于与宪法第67条第1款第3项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列，这与宪法学理论中的宪法的解释——即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的真正含义——的含义相去甚远。
所以，童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境，实属理想主义的一种期待。
注释：
[①]童之伟的文章见《法学》2006年第3期。本文对童之伟文字的引用，均出于此文。
童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆这场建国以来最大的宪法性争论以来，泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入，而且这一介入立即使得争论的话语主导权从民法学界和政治学界转移至宪法学界。这种转变背后的根本原因，应该就在于童真正从法学角度提出的这个简单的问题。
与习惯于空空道道式宏大叙事风格的诸多宪法学者不同，童之伟一直扎根于对宪法和宪法性法律文本的实证性、经验性分析，一直关注中国语境中的宪法学问题。
[②]这种法律规范的制定机构对规范的含义的决定和裁决，究竟是一种法律的解释程序还是立法程序？没有相应的立法规定。事实上，人大常委会的宪法解释，是应该遵循专门的解释程序还是适用人大常委会的立法程序？也没有规定。总体上看，这两者似乎都应选择第二种方案。
[③]爱尔兰首席大法官休·肯尼迪在TheState（Ryan）v.Lennona案中的判决异议就属于特殊的例外。爱尔兰宪法修正案规定设置审判被指控犯一系列罪（基本上是颠覆罪）的人的特别军事法庭，并且授权该法庭判处比法律的规定更为严格的刑罚直至死刑，条件是只要法庭认为是“适当的”。修正案还规定，只要部长相信其行为的目的是“损害或阻止政府或司法机构的运作”，就可以交由该法庭管辖，即使行为在修正案前实施。“英国宪法学学者O·胡德·菲利浦在当时的评论称肯尼迪‘雄辩的判决’是‘对仍然葆有生命力的自然法理论的礼赞’。”见［爱尔兰］JM凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第356页。
[④]［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。
[⑤]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[⑥][涂四益：《拈花一笑物权法》，见法律思想网，网址：http://www.law-/show.asp？id=3216.
[⑦]陈永苗：《物权法的宪政危机》，见法律思想网，网址：http://www.law-/show.asp？id=3162.
[⑧]参见[美]施瓦茨著，徐炳译：《行政法》群众出版社1986年10月版，第349-361页。事实上，摩根案的判决最终促成了对问题的政治解决：“联邦行政程序法直接产生于第一摩根案判例”（施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第362页），联邦国会1946年的《行政程序法》规定了审讯官制度，这一制度后来演变为行政法官制度。
[⑨]在1968年的安尼斯米尼克有限公司诉对外赔偿委员会一案的判决中，上议院就将对外赔偿法中关于外事委员会的裁定“在任何法院都不得受到质问”的规定解释为：这种排斥性条款不保护管辖权以外的事项。由于英国司法上奉行越权无效原则，而这种越权无效包括所有的司法 参见[英]威廉·韦德徐炳译，：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年第1版，第410页。
内容提要： 刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立 法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。在运作过程中，需要对其从三个方面加 以梳理和细化：一是巩固刑法的立法解释的法理基础；二是弘扬刑法的立法解释的合目 的性原则；三是界定刑法的立法解释的扩张解释方法。由此，以期达刑法恰如其分的适用之目的。
尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的 解释学”[1](p24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用 的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律 解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理 性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律 的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进 行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基 本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释 ，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立 法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法 律条文和法律事实所作的有权解释。其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然 的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施 行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的[2](p35)。但1 997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解 释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三 条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于<中华人民共和国刑法>第二百四十二 条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于<中华人民 共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于<中华人民 共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于<中华人民 共和国刑法>第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于<中华人民共和 国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》。)，表明司法实践对立法解释的需求，但 刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本 文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期 有助于刑法的恰如其分的适用。
一、刑法的立法解释的法理基础
按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必 要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少 的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”[3](p6)。而我国有的学者提出立法解释就 是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本， 但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法 律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文 本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立 法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的 行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。”[4](p44)，[5 ]其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权 不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规 范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言 ，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的 一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的 互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法 的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的 立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。我们可以从 成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存 在的法理基础。
(一)成文法不能自足
随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价 值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典 万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应 包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成 文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字 并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”[6](p22)，如出一辙的是德国 学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切 ，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随 着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在 于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不 是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不 能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括 三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人 而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着 同样的情况应受到同样的待遇[7](p422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成 文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静 态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和 概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文 法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己 的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这 种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前 提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而 法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自 足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用 都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本� [8](p111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙 明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律 进行具体解释。”[9](p332)
(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性
成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种 一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是 一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法 一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保 证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法 的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和 模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越 大，也就越稳定”[10](p56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而 保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要 坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊 性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文 的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出 不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的 法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释 的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离 的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精 确度，它总是需要解释”[8](p226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是 要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住 的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用 其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”[8](p219)。从一定意义上 说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开 放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这 些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作 出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个 途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补， 二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充 ，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台 ，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。
(三)法律依据
刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依 据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪 法依据。《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是 解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑 法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出 台。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工 作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法 院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院 进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大 常委会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的 规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释， 司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于《立 法法》。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的《中华人民共和国立法法》第 42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的， 由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；( 二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法 解释，表明全国人大常委会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法 解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含 义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法 者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形 式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高 立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据 。
二、刑法的立法解释的原则
刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法 律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。 有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以政策为指导原则，合理性原则， 整体性原则及明确、具体原则[10](p82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指 导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除；二是其 它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则；三是刑法的立法解释是否 应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释 的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原 则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整 体性原则和明确、具体原则可 从这 一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑 事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产 生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性 原则。
(一)合目的性原则的弘扬
所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含 义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的 论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释 都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就 以目的解释来最终决定[2](p35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则 。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原 则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历 史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解 释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在 合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适 用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以 说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的 不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。
之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律 的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生 都源于一种目的，即一种实际的动机”[11](p108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某 些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的， 目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的 主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否 则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步 强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求， 因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰 与该法规制定者的意图相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不 是根据其语词对之进行解释”。[11](p528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑 。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目 的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或 者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道， 制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形 都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该 法规语词含义范围之外了[11](p538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的 字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正 义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由 此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目 的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法 者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之 构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有 特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。 据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[12](p6)所以，刑法的立法解释必须遵循 合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就 是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。
(二)立法文义射程的追问
法律的基础，不可能是一种单纯的社会生活的事实，必须是这种社会生活的事实，经 过了正义的判断，方能成为法律的立足点，才能成为我们的行为规范。法律规范必须有 正义的标准，那么法律制定及解释，就应当是立法者及解释者有意识的意志行为。从刑 法的立法解释的角度上看，解释行为就是基于保护法益，对立法文义进行真实再现和追 问的一种有意识的活动。成文法的权威在于立法原意，“解释成文法，很单纯的就是依 据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规 定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律 者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来 控制或修正立法者的意思。”[13](p108)刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，虽 然与刑事立法是同一行为主体，但他们的职能和行为所指向的对象是不同的，刑事立法 者的职能是制定法律，其行为所指向的对象是刑法所要保护的法益，而刑法的立法解释 者的职能是解释、阐释法律文本，其行为所指向的对象是法律文本本身，他必须尊重、 崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我们否定了立法意旨 ，“法律的条文将成为真空，各人可以装进各人喜欢的东西”，解释者倘可这样自由， 成文法的最重要的二种特征，确切性和安定性，将丧失殆尽。不过立法意旨，不会永久 屹然不动的，一旦现实社会发生接触，即会受其激荡，而时日愈长，其销融亦愈甚，终 于甚至完全变了质。解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂 ，解释法律唯一应当把握的，就是立法意志。
但应明确的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同义语，后者是立法者主观的思维 活动，是一个动态、变量的狭隘的因素，让刑法的立法解释者去揣测、猜想立法者的意 思不仅是徒劳的，而且对法律的稳定和适用会带来负面效应，直接引发的恶果是基于对 立法者意思的不同理解，会产生不同版本的立法解释，这本身就是对成立法典的不尊重 。我们所说的立法意旨是指立法者根据当时的社会情势以法律文本的形式把所要保护的 法益相对固定下来的文义射程，具有客观实在的属性。我们主张在合目的性原则指导下 对立法原意进行挖掘或追问，并不意味着赞同主观解释论的“做超出刑法条文之语言原 意解释是不行的”的观点，也不意味着赞同客观解释论的“独立于解释者理解之外的法 律立法原意是不存在的”的观点，更不意味着赞同折衷论的“原则上采主观理论，惟如 有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会 情状与时代精神等不相符合时，则应例外则采客观理论”的观点。我们所要强调或明确 的是，刑法的立法解释在合目的性原则统领下应对法条作合乎其意蕴射程范围内的用来 指导法律适用的阐释，所以，要寻找一项法令的真正意义，应将其置于现时的环境中， 在法条文义合理射程范围内，进行刑法的立法解释的操作。
应当说，我国到目前为止所出台的四项刑法的立法解释，基本上是在合目的性原则指 导下所进行的符合法条文义射程的解释。以2002年12月28日全国人大常委会通过的《关 于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称为《解释》)为例。众所周知，刑 法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，其涵盖的是较为纯正的国家机关工作人员 ，即包括纯正的国家机关工作人员和具有国家机关工作人员的资格受委派从事某项公务 的人员。但现实中有的人员不具有国家机关工作人员的资格但受国家机关委托从事公务 的，若在受委托从事公务时实施了渎职犯罪行为，对其进行惩处于法无据，不对其进行 惩处又不能保护刑法法益，法律适用陷入两难境地，解决的路径就是依靠刑法解释。我 们知道，刑法第九章渎职罪设定的目的在于通过惩罚利用职务行为所享有的权力实施犯 罪行为，净化职务行为的廉洁性，其文义射程在于只要利用职务行为实施犯罪，就在其 所打击和惩处的范围内。有鉴于此，《解释》将渎职罪的主体定义为在依照法律、法规 规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家 机关行使公务的人员，解决了上述问题，在合目的性原则指导下，把渎职罪主体所包含 的文义射程完全阐释出来，以澄清司法适用中的混乱。
三、刑法的立法解释之扩张解释方法
刑法的立法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有 的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达 到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适 用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[3](p3)从刑法的立法解释产 生的路径上看，在宏观上要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义射程的挖掘，在微 观上要求采用正确的解释方法以保证刑法的立法解释不超出文义射程，由此而生的刑法 的立法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。可见，刑法的立法解释 的方法对刑法的立法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于 文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤 。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法 律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。”[14] (p20)法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可 其中，扩张解释是一种争 议较大的解释方法，有两个问题需要解决：一是扩张解释是否适用于刑法的立法解释； 二是扩张解释若使用不当极易走向其反面即类推解释，那么，扩张解释与类推解释的质 的区别是什么。
(一)扩张解释方法适用于刑法的立法解释
前已论及，刑法的立法解释的主体与刑法立法的主体虽是同一的，但刑法的立法解释 是为刑法解释的一种，而不是立法权，理应遵循刑法解释的操作规则，其中尤为重要的 是应遵循刑法解释的基本原则。刑法立法解释的合目的性原则的设定，不单单是对立法 主体的行为的限定，而且也是对立法解释主体在操作立法解释时所使用方法的限定，目 的在于强调立法解释主体所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原则的制约，否则便 是超越立法解释而演变为刑事立法。而为了达到立法的目的，最大限度挖掘立法文义的 最大射程，使用扩张解释方法应是最佳路径。如2002年4月28日全国人大常委会关于刑 法第384条“挪用公款归个人使用”的解释，最高人民法院和最高人民检察院对“挪用 公款归个人使用”出台了不同司法解释而造成了司法适用的混乱，而刑法第384条的立 法目的在于保护公款的正常、安全使用的法益，打击擅自“挪用”的行为，无论使用被 挪用的公款的主体是个人还是单位都对公款的安全性造成了侵害，所以刑法应介入。基 于上述适法环境和立法目的，全国人大常委会将“归个人使用”解释为自然人和单位， 解决了法律适用的纷争。而这一解释方法就是扩张解释。
(二)扩张解释与类推解释的质的区别
许多学者关注此问题，并提出了不同的主张。一种观点认为，扩张解释与类推解释并 无二致。法国学者以法律自足论为前提，认为类推有二种， 可见，类推解释与扩张解释都是法律本身的解释，并无区别[13]。这一观点的 前提预设即法律自足论已被理论和实践所否定，所以其观点已不被人所采。另一种观点 认为，扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同[15]。笔者 赞同此观点，
刑法的立法解释否弃类推解释是不争的事实，扩张解释不同于类推解释也是不争的事 实，但要厘清二者的区别并非易事，“惟因两者均系使用将法文文词之本来的日常用语 予以扩张之解释立法，而所谓是否脱离条文之立法精神的标准，由于各人主观上见解之 不同，在实际上运用时，极富有流动性和弹性，故欲将两者之界限加以严格的区别，颇 为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者 之故”[3](p6)。类推解释是典型的于法无据的入罪，其立足点是国家本位，而扩张解 释是于法有据的入罪，其立足点是社会和个人自由的兼顾，所以对二者进行区别是可能 的，特别是在权力与权利关系紧张激化的场合，二者极有可能形成实质上的差异而表现 出来。而这实质的差异体现为：其一，解释所遵循的原则不同。扩张解释“所扩张之范 围，仍以条文为依据，而未脱离该条文之立法精神，故可谓并未违反罪刑法定主义之原 则。而后者(类推解释)所作类比揄之扩张解释，其范围已脱离刑法之成文，而对于成文 法上无规定之事实，仍予适用，故已违背罪刑法定主义之原则，此为两者不同之点”[3 ](p6)。同时，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即 把成文法这一编织物上的皱折尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则恰恰相 反，它不受立法目的的制约，也不是对成文法皱折的抚平，而是“从国家、社会全体的 立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援 引”。[15]其二，操作方法的不同。扩张解释是对立法意旨最大射程的追问，以扩张解 释而完成的刑法的立法解释具有适用效力的普遍性，并不是针对某一具体行为而设定的 ，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行 为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后行为的适用；而类推解释则是先有 对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即 先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，这一点上说，类推解释完全违背 了罪刑法定原则，应予以摒弃。
有关刑法的立法解释还有许多细节需要研究和框定，特别是对立法目的揣测、理解的 不同而导致立法解释不周延性的存在，成为刑法解释的瓶颈问题。倘若在法律条文下附 立法目的或立法原由，刑法的立法解释包括司法解释在内诸多问题，如解释的依据、方 法等细节会逐渐丰满起来。所以说，对刑法的立法解释的探询仍任重而道远。
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一、登记请求权的界定
登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务，因为“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第95页。 ）许多国家的立法或学说肯定此项请求权， 瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人， 对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。 ”德国民法第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理声请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理声请设定或移转之登记。（注：李肇伟：《探讨不动产物权变动之书面的性质》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第75页。）我国也有不少学者主张建立登记请求权制度。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第202页； 孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997 年版，第508 页。）笔者认为赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失，否则，一旦义务人拒绝协助登记，则权利人的利益就会落空，也必然不利于交易安全的维护。值得注意的是，登记请求权是一种私法上的权利，因而不同于公法上申请登记的权利，后者是指当事人请求登记机关将物权变动的事项予以登记在登记簿上的权利。二者在性质上不同，本文探讨的就是私法意义上的登记请求权。
登记请求权主要发生在以下场合：
1.因不动产转让而产生的买方对卖方的设定登记请求权；
2.因抵押权、权利质权等设定而产生的抵押权人（质权人）对抵押人（出质人）的设定登记请求权；
3.因抵押权、质权转让而产生的变更登记请求权；
4.在第一顺位的抵押权人（质权人）因债务清偿而消灭抵押权、质权时，第二顺位的抵押权人（质权人）有权请求注销登记；
5.在债务人已清偿债务的情况下，抵押人、出质人对抵押权人、质权人所享有的注销登记请求权；
6.在主债权无效或依通谋虚伪意思表示或基于仿造产权证书、申请书等而为权利登记的场合，原所有人所享有的注销（回复）登记请求权；
7.在登记有错误或有遗漏场合，当事人就其登记享有的更正登记请求权。
二、登记请求权的基础
登记请求权基于何种原因而发生，学说上有一元论与多元论之争。一元论者认为，登记请求权系基于实质上权利状态与登记簿上记录不一致而发生，又可分为：（1）发生实质的物权变动， 例如抵押权的设定；（2）未发生实质的物权变动而有登记之场合， 例如伪造申请而为权利变更登记。多元论者认为，登记请求权系基于数种原因而发生： （1）基于实质上权利变动之事实自体发生；（2 ）基于现在之实质上权利状态与登记簿上现在之权利状态不一致而发生；（3 ）基于特约而发生。（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第94页。）
笔者认为，登记请求权的行使或是因物权变动或是为了使物权发生变动，因此探讨登记请求权的基础不能不与一国的物权变动的立法模式相联系，不同的物权变动模式，其请求权的基础可能相异。现代各国物权变动的立法，主要有以下三种模式：
1.意思主义立法：指物权变动依当事人的意思表示即可成立，登记或交付只是得以对抗第三人的要件，此立法以法、日为代表。
2.债权形式主义：物权变动除当事人间的意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，始生效力，此模式以瑞士为代表。
3.物权形式主义：依此模式，物权的变动除当事人间债权合意外，尚须作成一个独立于债权契约的物权合意，外加登记或交付，始生效力，以德国立法为代表。
我们以设定登记（实践中其最为常见）为例，来考察不同的立法模式下，登记请求权的基础问题。在意思主义立法下，因当事人间的意思合致，即可产生实质上的物权变动，一方确定地取得物权，登记请求权便因此种权利变动而产生，性质上多认为是物权请求权。依物权形式主义立法，登记前，物权并未发生实质上的变动，自不能因物权变动而产生登记请求权。但这些国家的司法判例则多从物权变动的原因行为-债权契约中寻找根据，主张“出卖不动产一方，自应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记。”（1986年台上字第1436号判例）学术界亦持此主张，王泽鉴先生认为第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后，第三人（债务人）即负有依约履行之义务，易言之，应为抵押权之设定，第三人拒不履行时，债权人得依诉请求之。（注： 王泽鉴：《民
法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1998年版，第114页。）在债权形式主义立法下， 由于不存在独立的物权合意，物权变动的意思表示已蕴含在债权契约中，则其请求权的基础在于债权契约，似无疑问。考察以上三种立法模式，笔者认为，在意思主义立法与物权形式主义立法下，登记请求权的行使均缺乏令人信服的基础，而产生这一结论的根源在于这两种模式固有的内在矛盾。
根据意思主义立法，“由于物权变动时期与公示完成的时期不同步，造成了法律效果上的冲突。”（注：孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997年版，第484页。）一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生移转，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示无任何关系，另一方面却又赋予公示方法对抗第三人的效力，如果未经公示，则先物权变动不能对抗已公示的后物权变动，也就是说，“先前的物权变动的意思表示因‘欠缺公示’而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必然公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）既然物权变动因意思表示一致即可成立并生效，义务人又何来的协助登记义务呢？因此，笔者认为，在此立法模式下，登记请求权的行使只能是基于当事人间的特约，如无此约定，不应赋予此请求权。在物权形式主义立法下，物权的变动尚需一个物权合意，如果义务人不愿协助登记，则物权合意（契约）尚未成立，债权人又怎么能依据此行使请求权？至于从债权契约中寻求依据不能说是没有任何理论上的道理，因为“物权行为通常系在履行债权行为”，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生义务为目的”，（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社 1998年版，第417页，第257页，第272页。）但至少说是与这些国家所奉行的物权行为独立性原则相矛盾的，这种解释亦恰恰说明物权行为与债权行为之间有着难以割舍的联系。笔者认为，与其绕过物权契约而从其背后的原因行为-债权契约中寻找物权变动的依据，不如否定物权行为的存在，使物权变动的效果直接系于债权契约。实际上，“从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直致契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成是单一的债权请求权的意思表示，其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求或外在表示，否则，契约的目的很难真正实现。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）也就是说，物权行为多数是蕴含在债权意思表示之中，故没有承认物权行为独立存在的必要。王泽鉴先生亦曾指出：“基于买卖、互易、赠与、设定担保约定等债权行为而生之物权变动，无需另有一个独立之物权行为，可使物权变动之意思表示，纳入债权行为之中，不必加以独立化。”（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社1998年版，第417页，第257页，第272页。 ）笔者赞同这样的主张，� 这不 ）更主要的是其将物权变动当事人间的内部关系与第三人间的外部关系作简明的统一处理，克服了前述二种模式的不足，因而具有明显的合理性。本文就将以此模式为立论点探讨登记请求权的基础。
在设定登记，其请求权基础为当事人间的债权契约。根据合同法原理，债务人应全面履行合同的义务，由于登记是权利变动的生效要件，为使债权人取得效力完全的物权，债务人应协助履行登记义务，否则就构成违约行为，债权人可诉请强制实际履行。
在变更登记，由于原抵押权人或质权人退出了原合同关系，根据债法的原理，其地位由受让人承受，故受让人可基于原合同主张变更登记，性质亦为一债权请求权，理由如设定登记。
在注销登记：（1）因债务清偿等原因而应注销登记时， 笔者认为其性质仍为一债权请求权。虽然合同已因清偿等而消灭，但并非意味着合同已完全失去效力，通说认为，此时存在着后契约义务，“合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则仍负有某种作为或不作为的义务，以维护给付效果或协助对方处理合同终了的善后事务。”（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第72页。）所以此时债权人仍负有义务协助注销登记。（2）在第一顺位因清偿而消灭时，以抵押权为例，第二顺位的抵押权人所享有的请求权性质为物权请求权。因为此时第二顺位的抵押权人只能请求第一顺位的抵押权人注销登记，然而他们间并无合同关系，第一顺位抵押权既已消灭（实质上），则第二顺位者自可根据其已登记之抵押权受到妨碍为由请求注销登记。（3 ）在因主债权无效等原因而生的注销登记中，其性质为物权请求权。因为担保合同效力从属于主合同，主债权既已无效，其抵押权当然无效，抵押人自可基于所有权受到妨碍为由主张物上请求权，要求抵押权人协助办理注销登记。质押的情况与此相同。
在更正登记，因不正当登记而受不利益的人如为权利取得人，其请求权性质应为一债权请求权，因为不正当登记可视为债务人之不适当履行，债权人可基于合同要求其全面履行合同义务，补正登记的错误。如为原所有人，则可基于所有权主张排除妨碍请求权要求更正登记，性质上亦为一物权请求权。
三、对现行有关立法的检讨
我国法律对登记请求权无明文规定，司法实务中大多否定权利人登记请求权的存在，究其原因，是由于没有区分物权变动与债权合同（行为）属于不同的法律关系所致。担保法第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，据此就无从主张登记请求权的存在，因为登记既然作为抵押合同的生效要件，则在登记前，合同尚未生效，自难以依据无效合同主张权利了。笔者认为，这条规定是不科学的（当然类似的其它规定还有很多），实践中有着很大的负效应，难以实现立法的价值，因为“抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同，它成立乃至生效时，抵押权尚未产生。如果把登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝登记，当事人既无抵押权，也无设定抵押权的债权债务，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目的落空。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第566页。）郭明瑞、 杨立新先生亦认为：“以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前，随时可以任意地否认抵押合同，这是有悖于诚实信用原则的。”（注：郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第116页。 ）所以，应严格区分物权变动和债权行为，将登记作为物权变动的要件，只有这样，才能还登记之本来面目，真正发挥其应有的作用，现行立法的规定只会给恶意当事人提供逃避责任的保护伞，使其往往藉口合同尚未生效，而拒绝履行登记之义务。在不动产转让的有关立法及司法解释
中类似的问题同样存在。（注：可参见最高人民法院《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，第5、9、14条等。）最高人民法院亦认识到这一问题，并提出了解决办法，其在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样做虽然能在一定程度上弥补以登记作为合同生效要件的欠缺，但毕竟“在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第370页。）
[要害词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义
物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的非凡性
传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：
1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。
2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少 而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。
3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。
4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，�
5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。
二、他物权设定要件之一：合意
他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。
承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。
从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观� 这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：
1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。
2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。
3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。
4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。
5没有当事人的物权合意而经行政机关的审� 例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。
6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。
三、他物权设定要件之二：公示
“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12
法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有 所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14
在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。
在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：
1动产他物权设定的公示方法
假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，� ”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。
2不动产他物权设定的公示方法
不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。
需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19
除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。
3权利他物权设定的公示方法
以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。
公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而
具有对抗不特定第三人的对世性。
当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。
四、设立他物权应采的模式：登记要件主义
关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。
我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。
就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。
就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：
1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，�
2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经� 32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33
3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。
注释：
[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。
[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。
[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。
[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。
[5]参见前引1，王轶书，第2页。
[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。
[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。
[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。
[9]参见担保法第39、46条。
[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。
[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。
[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。
[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。
[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。
[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。
[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。
[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。
[20]参见物权法草案第168条。
[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。
[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。
[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。
[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。
[25]参见前引1，王轶书，第18页。
[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。
[27]参见前引1，王轶书，第31页。
[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。
[29]参见前引1，王轶书，第18页。
[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。
[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。
[32]参见前引1，王轶书，第45页。
[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。
[34]法国之所以排斥登记要件主义，其中一个重要原因是“物权变动采取以� 前引31，谢在全书，第89页。
关键词：股东优先受让权股权转让同等条件
优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。
不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。
一、股东优先受让权的适用前提
转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。
二、权利行使期限的确定
公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制？法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。
在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、对"同等条件”的界定
按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。
还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴；根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定：”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。
物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。[1]依照通说，物权为静态财产支配关系的法律表现，债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接，完成了民法财产权利体系的基础构建：任何一项处于流转过程中的财产，均为债权的标的物；而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完成流转之后，均为物权的标的物。因此，物 因此，物权被认为是债权发生的起点和终点，正如从阳极出发的电流，无论历经何种曲折，终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断，本来就值得推敲。[2]但无论如何，在任何场合，债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的、暂时的或转瞬即失的法律现象：借助于一种超然的想象，债权独立于物权而存在：虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑，即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间，也不允许留下一丝物权虚位的空隙，但在学者的眼中，当这种流转发生时，物权悄然隐匿，财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来，我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用，而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分，亦即物权与债权的严格区分，便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格， 而这一工作的完成，必须归功于一种严谨的科学抽象。
同样作为财产性质的权利，物权和债权并无根本的不同，至少在计算财产数额时，物（物权）和债权同样属于“积极财产”。但是，如果对两者进行比较，学者会指出许多重大的区别。[3]而如予之以整体观察，则会发现：
以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知：倘言及债权，首先便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形色色的人被概括表达为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中，却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体，不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人（债权人）与个人（债务人）；而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志：债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象，但对这种即使为一般概括的结论的确切说明，最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达（如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述，债权关系是无法说清楚的）。而一当涉及财产交换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现，这种人际关系，直接表现为具体的人的活动、行为，赤裸裸地展现着具体的人的具体的意志（正因如此，被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中，才能最好地被理解和想象[4]）。
而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志），而是物：当把一物确认给某人时，法律着重考虑的，似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位，并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始取得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受取得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权，也完全不是基于当事人的意志[5]）。同时，与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同，物权关系直接表现的是人与物的关系：尽管有众多的责难甚至于批判，[6]但不可否认的是，物权规则的基本目的，事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活，而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们能够真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”）。可以说，债权关系无论处于常态或是非常态，人与人的关系总是明白无误；而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处于非常态时（物权被侵犯时），人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿，显现在我们眼前的，仍然是债权！[7]但是，正因为有了对物权所表现的人际关系的想象，物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达，物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成，同样必须归功于一种严谨的、科学的抽象。
不过，倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权，另一个重要的现象不可忽视：可以说，没有一场社会革命，是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发现关于物（即财产，特别是土地）的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命；而农民革命，本质上就是土地革命）。因此，物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其他“任何人”的关系，而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上，汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。
事实上，无论对于立法者还是民法学者，较之债权，物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测（必须花费很大的气力，才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维），但真正令人望而生畏的，却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。
因此，物权法的研习必须同时完成两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键，首先是研究的方法。
二、近代物权法与概念法学
历史上，创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iurainrem）的概念，后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定，但“对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造”。[8]德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果，而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论，实际上主要来源于德国法。然而，概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地 [9]
倘言及物权法，则不可不言及《德国民法典》；倘言及《德国民法典》，则不可不言及概念法学；倘言及概念法学，则不可不言及法学的方法论。
（一）关于法学方法的基本认识
德国当代学者KarlLarenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学，为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学（狭义的法学）在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？[10]
Larenz认为，每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[11]
Larenz进一步指出：大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的看法（令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话：“法学家一思考，上帝笑得更厉害”），其认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性，所以，人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已经不能提供其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。
导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断：比如，依据侵权法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实，而主要根据的是法学家（或者法官）本人内心的公平正义信念，亦即其� 此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对之无法以科学的方法予以审查：价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，但是，“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14]
因此，20世纪以来，法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是那一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础之上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是前面提到的不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论”。[15]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如，法学方法论应当回答的问题之一，是法官作出司法裁判的基本准则：对于法官而言，在裁判案件时，是只须“正确”地适用即定规则呢，还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决？如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决，那么，我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性？这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题：什么是“正义”？而关于“正义是什么”，我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法学思考之确信”的丧失，也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。
总的说来，正如Larenz所言，“由于被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为，可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”，但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”，则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”，倒不如象FriedrichMüller评论HansKelsen的法理论时所说的那样，“尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[17]
（二）概念法学及其历史功绩
前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪，其为法学家自信法学象其他学科一样，拥有无可挑剔的方法的时代，而这 概念法学作为一种法学思潮，同时作为一种民法学的方法，对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在现代民法中继续存在。
我们知道，近代民法学的形成，是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度，尤其是民法的法典化，应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源：一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学，后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征：1．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；2．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；3．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；4，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；5．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[19]很明显，上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点，但无论概念法学的批判者是否有所偏颇，前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现，其并未阐明概念法学的本质。
实质上，就方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系，其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(MaxWeber)的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22]而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主义的推动。
历史上，法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪，欧洲兴起了法典化运动，产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态，一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法，研究罗马法渊源，研究现实问题，形成所谓潘德克吞法学派（）。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里，得到极致的发展，由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，则可以说基本上是《德国民法典》的复制品（日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此，茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价：“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合：实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样，日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考，而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24]）至于台湾民法典，诚如王泽鉴所言，“因继受德国法而科学化”。
总之，概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此，一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”；而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能成为今天的模样。
但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判，导致其不断衰落。
毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说，这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话，那么，当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后，面对日益加快的历史进程，面对日益动荡的社会现实，这种自信（即Larenz所言之“法律思考之确信”）的丧失当属必然。于是，法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的，而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。
所谓自由法运动，包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”；以德国学者赫克（PhilippHeck）为代表的“利益法学”，以及以法国学者撒莱（RaimondSaleilles）和惹尼（Fran?oisGery）为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理；或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法律的根本，[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。
20世纪后期，在法学领域更是学派林立，概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。
三、现代物权法与概念法学的超越
但是我们必须首先回到概念法学。
在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中，我们看到了科学理性的耀眼闪光，也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学，潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果，却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系，即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人，也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》），其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例，均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国，虽然基于对《法国民法典》的历史尊重，法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典，但早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权（例如，法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’-jusinrem；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’-jusadrem。”[28]）。而在20世纪以后的法国民法理论中，“物权”（droitréel）、“主物权”（lesdroitréelsprincipaux）与“从物权”（lesdroitsréelsaccessiores）、“担保物权”（droitréeldegarantie）等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利，其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例，但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。
总之，必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。
中国至今没有民法典，而物权法的制订，也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多，但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统：中国古代法律不是形式主义的法律，“而是实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后，中国实行法律虚无主义，在计划经济的体制下，民法理论并无基本的生存空间，因此，我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后，民法的法制建设开始启动，但百废待兴，中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习，便须跃马横刀，拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠，于物权法的研究中显露尤其充分：80年代以来，研究合同法的著作已是汗牛充栋，但直到90年代中期，依笔者之了解，中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作（即便是教科书）。众所周知，在70年代末到80年代末，曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争（国营企业财产权的性质），不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用，但对于物权法的理论建设所起的作用，最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面，漏洞、谬误便不可避免（例如，当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时，1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质，将之定义为当然合法有效的行为，同时，自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为，以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体� 因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。近些年来，中国民法学理论研究获得突破性发展，物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作，此种进步，固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立，决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力，但日趋娴熟的研究技巧的把握，日渐清晰的研究方法的领悟，不能不说是重要原因之一。
自1999年3月，中国物权法的起草正式揭开了帷幕，与此同时，中国民法典的起草也开始启动。自此以来，物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究，无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同，我 但是，倘若历史需要中国物权法及民法典的出台，则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外，别无他途。至此，一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，而物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。
另一方面，我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度，为此，概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看，概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”，将抽象和推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命，使民法理论研究脱离社会现实，成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到，较之债权法，物权法具有更高的抽象性，而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时，出于对抽象思维的偏爱，事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此，以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时，如果将德国人的物权法理论奉为圭臬，亦步亦趋，绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密，纯然采用形式逻辑的方法推导结论，毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义，忽略对具体问题的实证分析，忽略对结论的实质性审查，则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。
概念法学是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主张的逻辑崇拜，逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但超越的前提，首先是对它的掌握和理解，尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它，更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认，无论自觉或不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须注重纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信，盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的，关注中国社会之真实需求，物权法的研究方可获得实质性的进步。
编者注：尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师，本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言，在此感谢尹教授惠赠本文。
[1]（法国）JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,PUF.1992,Paris,p.38.
[2]在现代经济社会，当债权或具有债权性质的权利（如股权）已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式，当债权越来越多地被直�
[3]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10-17页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第14-17页。
[4]参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18页。
[5]作为所有权变动的法定方式，不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起，对此种法律规定，当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外，当事人得约定其他事由（如合同成立或者付清价款），但动产因交付而转移所有权，仍然是动产所有权变动之常态。
[6]基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度，早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论，形成种种学说。其中，由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”（即债权为人与人的关系，而物权为人与物的关系，因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利）曾首先获得德国学者邓伯格（Dernburg）等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼（Savigny）和温特夏德(Windscheid)等学者的反对，他们提出所谓“对人关系说”以为对峙（一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系，债权如此，物权也如此，故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利）。而由于（或者有可能由于）“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话（《马克思恩格斯全集》第2卷，第52页）及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”（《马克思恩格斯全集》第2卷，第123页）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持（估计支持率达100%），与此同时，将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判，成为同
[7]物权被侵犯时，或者发生债权请求权（损害赔偿），或者发生物权请求权（返还原物、排除妨害等）。但即使是物权请求权，我认为其本质上也是一种债权。
[8]引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第19页。
[9]如陈华彬在其《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）中批评物权行为无因性理论时，首先介绍了德国学者郝刻（Heck）的观点：“郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。”（注：因此段话中“郝刻说”后面未加引号，同时，其末尾也未加注，所以，不知道如此充满仇恨的、与中国文革中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口？）然后郑重发表自己的结论：“应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。
[10]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。
[11]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），第3页。
[12]“法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz:《法学方法论》，第3页之注释1）。
[13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！
[14]KarlLarenz：《法学方法论》，第1页。
[15]KarlLarenz：《法学方法论》，第3页。
[16]（美）E.博登海默：《法理学。法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。
[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?t.1966.S.19.以上引自：KarlLarenz：《法学方法论》，第2-4页。
[18]“概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页）
[19]引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页
[20]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期
[21]KarlLarenz：《法学方法论》，第46页。
[22]MaxWeber,Economyandsociety,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[23]引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[24]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[25]艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[26]参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。
[27]日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿，不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构，而且在物权法的规则中，规定了物权行为。至于《瑞士民法典》，其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异，但其独立设置的物权编，却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》，则完全采用了《德国民法典》的立法体例，其独立成编的物权部分，包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第41页）
[28]Pothier,Traitédudroitdedonmmaine,éd.Bugnet,no1.
[29]尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法，或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述”（载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第225页）因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上，法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论，例如，“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权，但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系，其有关物权的理论，被纳入“财产法”（lesbians）之更为广泛的领域；又如，法国物权法中并无“他物权”的清晰概念，“用益物权”的抽象概念根本不存在（在法国物权理论中，地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等，被作为所有权的“派生”（démembrements）权利而纳入“主物权”的范围；而作为从物权的担保物权，因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利，在理论体系上被排除出“财产法”的范围，与其他担保形式另成一体。（以上参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版）
[30]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1988年版，转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
19世纪中叶以来，经济的飞速发展，社会交易行为的日渐普遍和频繁，促使定式合同产生并得以广泛运用。但在使用定式合同进行交易时，条款拟定方往往利用其优越之经济地位制定不利于消费者的契约条款。本文从司法规制角度对定式合同解释之原则和方法进行探讨，以实现对不公平合同条款的有效规制，保护消费者的合法权益。
一定式合同解释的必要性
定式合同又称标准合同、格式合同，指合同条款由一方当事人预先拟定，由不特定第三人决定接受与否，具有完整性和稳定性的合同形式。定式合同的解释，指法院或仲裁机关从维护社会公平和契约正义出发，依其职权对具体定式合同条款所用文句的涵义，作出公平、合理的阐释和说明。
定式合同的产生与社会化大工业的兴起密切相关。它的出现，一方面有利于节省时间，事先分配风险，降低交易成本，从而促进企业经营合理化；另一方面，消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。英国的迪普洛克勋爵(LordDiplock)指出：“这些合同的定式条款都是经过了多年的实践而固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作。经验证实，它们能够促进贸易的发展。”[1]但由于定式合同条款是由合同一方当事人单方拟定，故该当事人于拟定条款时，利益之驱动常使其以追求一己之最大利益为目标，而忽略对合同相对人合法权益的保护。条款使用人通过定式条款，即可免除自己应承担的责任，加重相对人的负担。而且，由于条款拟定方往往是经济实力强大、拥有独占和垄断地位的公用企事业单位；另一方是经济实力单薄、对消费知识知之甚少的相对人(即消费者),因此后者对于使用方预先拟定的合同条款并无讨价还价的余地。其结果必然导致对条款相对人契约自由的限制和剥夺，形成不公平条款，如免责条款、失权条款、强行条款、法院管辖地条款等。因而，自二战以来，各国无不加强对定式合同不公平条款的规制，其中以司法规制尤为突出。所谓司法规制，主要是指法院依据法律规定，通过审查，对定式合同条款之效力作出肯定性或否定性评价的方法。根据“条款之解释优先于条款控制”原则，在审查定式条款内容之有效性以前，应先解释该条款之意义，即“定式条款的解释优先于该条款之有效性审查”。因而，法院在确认定式条款内容之效力以前，必须先对该定式条款进行解释，此乃法院对定式合同条款之效力作出正确认定的基础和前提。由此看出，定式合同的解释对于实现对不公平条款的有效控制具有极其重要的意义。
二定式合同解释的特质
合同之真谛在于意思表示之合致。当事人内心意思须以一定的表示行为而使相对人受领，然而，具体的表示行为往往又受各种因素(诸如语言习惯、当事人表示力和受领力及表示环境等)的影响。因此，当事人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵之状况必然存在。[2](第240页)此乃合同解释据以存在的客观基础和根本前提。传统合同之解释在大陆法理论与实践中往往以“探求当事人订立合同之真意”为指导原则，在具体的解释方法上也不外乎文义解释、目的解释、整体解释、习惯解释、诚信解释等。定式合同就其性质而言，仍然是合同的一种；但它与一般的民事合同相比，又有诸多的差别。[3]
首先，从时间上看，定式合同条款是由一方当事人预先拟定的。即定式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制定出来；而不像一般民事合同由双方当事人经要约、承诺两个阶段并在反复协商的基础上订立。
其次，从主体上看，定式合同以不特定的第三人为对象，一方当事人拟定合同条款的目的是为与多数相对人订立合同。即在合同订立以前，要约方总是特定的，而承诺方总是不特定的；而一般合同由于条款要由当事人双方在协商一致的基础上方能成立，因而双方当事人均为特定的主体。
第三，从经济地位上看，定式合同条款的拟定方处于优势地位，他们绝大多数都具有强大的经济实力，从而排除双方就定式合同条款进行协商的可能性。而合同相对人在订立合同过程中则居于从属地位，对条款拟定人或使用人提出的合同条款，并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，而不能对合同内容作增删修改。也就是说，定式合同表现出一种法律上或事实上的垄断，这种“垄断或当事人间经济实力的不平等，足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。”[4](第122页)一般合同的双方当事人则是在合意的基础上达成合同条款，而不是一方当事人将已确定的条件加之于另一方当事人。
最后，从条款内容、形式上看，定式合同具有完整性和稳定性。一方当事人预先拟定的合同条款，普遍适用于所有与条款拟定方或使用方订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同而改变其内容和形式，而且通常在相当长的时间内维持不变；一般合同则由双方当事人协商订立，其内容和形式往往因当事人的不同及时间的变化而发生变动。
由于这些差别的存在，导致在定式合同具体交易过程中，个别相对人之“意思”原则上不能影响定式合同的内容，而且相对人对于条款内容是否熟悉和了解，也值得怀疑。所谓对“合同真意的探求”,在定式合同的解释上不具有任何意义，因为定式条款并非为某一特定合同而设，而是构成不特定多数同类合同之基础。此类条款公平、合理与否，直接关系到经济秩序的稳定与社会利益的平衡。因此，探究定式合同条款之社会意义，对于制止不公平条款的滥用，保护相对人的合法权益，维护契约正义，具有极其重要的意义。
三定式合同之解释原则
(一)有利于相对人解释原则的确立
定式合同从其产生之日起，便遭到社会各界的非议。随着消费者运动的兴起，对定式合同进行规制的呼声越来越高。而定式合同的解释作为司法规制的重要手段之一，也越来越受到各国的重视。
内容提要：文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解释中的得失进行了探讨。
童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①]
《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。
一、回望《宪法之门》
《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场：一方面，文� 文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由人大常委会正式释宪。
童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱：主张平等保护所有主体的物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵，何以还看不出草案对社会主义原则的背离？社会主义原则和社会主义概念的经济内涵之间到底是个什么样的关系？作为一个宪法学者，在作出结论之前，童之伟教授也没有回答下述不容回避的问题：童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的冲突，也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质（规则抑或原则）是什么？宪法的条文之间是否存在着效力的位阶？解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾”的基本方式是什么？宪法解释是否存在着基本的权力边界？更进一步地，怎样看待人大常委会对宪法的解释？
宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释，而应该有自己的明确答案，应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导。
二、怎样看待宪法条文之间的冲突
法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不能融合在事实的层面上是不可避免的。
一般而言，法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式：主观的意义指法律条文的原意，即立法者制定法律之时赋予该条文的意义；客观的意义是指条文作为一种脱离于立法者意志的客观实存，其自身展现出来的意义。总的来说，由于法律体现着立法者对未来的规划，条文的主观意义值得高度重视，但立法者的真实意旨可能很难寻求，因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组成因而所谓的法律原意无法确定，加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律的理解，以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况，故条文的客观意义往往具有更重要的作用。
就法律条文的主观意义而言，由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差异，不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命，这是难以避免的事情。而且，任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体，即使是单个的立法者个人，在潜意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的冲突就更是家常便饭了，因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释者的任务，就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来。
法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况：一种是冲突着的条文能够和谐地解释为一个统一的整体，在这种情况下，可以视为事实状态中存在的冲突在法律上其实并不存在；另一种情况是冲突着的法律条文无法共存，因此至少有一项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况，才可以真正地称之为法律冲突。对前者，我们可
法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻辑解释，首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突，因为在理论上，对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用，而是� 在这一点上，法律条文不过是一堆存在着的法律原料，是法律解释才赋予这些原料以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义，也具有审美的趋向，因而其有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突，则一般会有层级冲突即上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方式。我国立法法规定，法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的，应交由特定的有权机关（人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构）来裁决。[②]
宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言，除了严格的自然法主义者，宪法的条文只可能表现出事实层面上的冲突，而不可能表现为真正的法律冲突。[③]
这其中的原因并不深奥：宪法是最上位的法律，不能象普通法律一样，以与更有效力的法律相冲突为由判定其非法；没有任何的权威机构能够判定宪法条文非法，除非进行正式的宪法修改。因此，所有的宪法条文都必须是适用的，宪法条文之间的冲突，在法律的层面上不能被承认。
真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断）的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于社会主义概念的经济内涵（宪法第5条、第6条、第12条）的规定和市场经济体制（在序言中）的规定相冲突，显然离开了宪法解释者应持的基本立场。
三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突
德沃金对法律命题的规则和原则之分，现在已被我国法学界� 按照贝勒斯的叙述：[④]
原则和规则可以区别开（Dworkin1977，22——28；Bayles1978，42——44）。一方面，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况，它们就限定了它的价值。例如，要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以上证人的法律就是一个规则。例如，一个遗嘱只有一个证人，它就是无效的。相反，当原则适用的时候，它们并不必然限定一种估价（evaluation）。可能有这样一个原则：人们可以根据自己的意愿以“遗赠”（遗嘱）的方法自由地处分他们的财产，但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障，因为一个相对的原则（如一个人应当为未成年子女作出适当安排）也将适用。另一方面，因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能相互冲突，所以，原则就有“分量”（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡。有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。因此，法律原则之间在事实状态下的冲突，可以说是法律原则的应有之义，而不能成为法律本身的瑕疵。
即使我们接受这种原则和规则之间的区分，也应该明白，规则的适用也会面对诸多的矛盾和冲突，而不是机械式的演绎逻辑。事实上，上述贝勒斯提到的关于遗嘱的规则，正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说：[⑤]
所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中形式无误条款innocent-seemingprovision——该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱——的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确地签了全名，但却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又如何呢？这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗？具体到宪法而言，条文之间的事实上的冲突就更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则，而且许多属于高度抽象的原则。而宪法条文中的规则，大都也是以高度抽象的语言规定的，宪法解释者在确定这些规则的具体适用范围时，必须面对大量的矛盾和困难。不光如此，由于宪法的解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突，某些相类于普通的法律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待，这就更加大了宪法条文之间的事实性冲突的范围。
四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突
社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财产，对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性，因此，《宪法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定，以及内含着对不同主体之间的财产应当实行平等保护的市场经济机制的规定，无疑都是一种原则性规定，而非必须严格地排他性适用的规则。原则之间的冲突，不一定会引发出童之伟教授所言的违宪问题。
但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事实上，物权法的这种规定，违宪的可能性还相当的大。理由很简单，形式上的平等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的：[⑥]
因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分，所以“真正实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”，童之伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动，富豪的名单就是流动的；如欲保住任何一个特定对象（包括公共财产）的垄断性地位，就必须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的，长子继承制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择。
虽然使用“宪政危机”一词来描述物权法之争显得很勉强——宪政危机必须以现实的宪政为前提，而宪政是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题，——但陈永苗所提出的问题确实是现实性的：[⑦]
值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题，那就是：物权法出台的形势，与改革开放初期的民法通则还能够相同么？改革开放是不是产生了权贵资本主义想掩盖的恶果；没有政治体制改革，是不是坏的市场？在当局拒绝政治体制改革，或者即使愿意改也来不及的时候，自由主义是不是应该否认市场经济，重新反思市场经济与政治自由的关系，放弃对市场经济的宪政期待？在法治层面上，如何对待宪法，如何让宪法进入各种部门法中，消除部门法中大量违宪的事实局面，拆掉各部门法的独立科学，而与经济学成为独立科学一样，造成正义精神、人权底线的遗忘。
抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击，我们可以看出，物权法草案关于物权的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题：宪法的解释者应该如何应对政治性问题？答案不过两种：回避或者面对。何时应该回避何时应该面对，并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉桑弗特案（1857）一案中，私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引，力证受到建国时的美国宪法保护的蓄奴制合法，因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离制度的布朗诉教育委员会案（1965）的判决，推翻了此前大量的“隔离但平等”的判例，被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案，马歇尔就以管辖权为由驳回了原告的诉讼，而拒绝回答政府的行为是否违法。
也有很多时候，宪法解释者的回避不是出于政治话题的敏感性，而是因为牵涉到复杂的、全局性的规划，这种规划的工作超出了法律解释者的能力，因而只能由立法机构去完成。例如美国联邦最高法院在审理摩根案件时就遇到过这样的问题：联邦政府各部处理的事务均由部长署名，但部长根本不可能亲自处理每一件纠纷，这种工作的方式合理吗？在第一摩根案的判决中，法院以“作裁决的人必须审讯”乃是法律的正当程序的应有之义为由，判定并非由联邦农业部长本人、而是由机构的工作人员以他名义做出的裁决违法。在针对农业部长重新作出的决定的第二和第四摩根案中，法院确认部长已经完成了他的审讯义务，尽管根据部长的工作日程，这位要务缠身的部长根本没有时间查阅相关的案卷，但法院认为司法不鉴定思维活动。很明显，法院在第二和第四摩根案中的态度是典型的回避，也是可以理解的回避：法院不能放弃裁决者必须审讯的法律规范，但如果要求名义上的裁决者在每个案件中实际地进行裁决，整个的行政系统就将会崩溃。[⑧]
对于政治性问题，宪法解释者的一般性态度应该是回避，只有那种事关重大（这里的事关重大，包含着由于无法以其他方式解决问题的含义）、结论明确而且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下，对政治性问题的介入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题，不能符合上述的任何一条标准。首先，正如童之伟所言，对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求，而市场经济模式应该是社会发展的不二选择，因此，确认总体上的对物权的平等保护原则违宪，可能难以得到民意的支持；其次，从对物权法草案是否真正违宪的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论：物权法草案的违宪性是需要进行系统论证而且难以贸然定论的问题；关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选择，也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形，因此也就决计没有达到事关重大的程度。综上，就单纯的宪法解释者的角色而言，对物权法草案是否违宪，明智的态度应该是回避。
五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突
从上文可以总结出，宪法解释者的基本的权力边界有两个：一是尽量避免卷入政治性争议，一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然，也不乏宪法解释者直接裁决政治性争议的例子，但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼迪一样裁决宪法条文（包括修改宪法的条文）违宪，那更该是少之又少的现象。在这个权力的边界之内，宪法解释者享有无限广阔的空间。
因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的，而宪法解释者又无权裁定宪法的规则无效，宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法，通过扩张或者缩小宪法的文字传达的含义，使得冲突和矛盾消弭于无形。如对82宪法的唯一的一次宪法解释，即1983年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，就是将宪法第37条、第40条中的公安机关扩大解释为包括国家安全机关。
法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用，甚至可能达到指鹿为马的程度。英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此案：[⑩]
即使根据英国统一的主权制度（注：即议会主权），法律的一切问题最终总是法院说了算。在艾里米里克（注：即安尼斯米尼克，这是译者对anisminic一词采取了前后文不一致的译法）判例中，上议院对议会的一部法律作解释，它说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施，相反，对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致，他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则。
虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释，但上议院的这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用。
在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是：在宪法的规则与规则发生矛盾时，依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选择。当规则与原则发生冲突时，对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则还必须结合另一原则来理解，那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则的冲突。事实上，重新限定规则的意义，也就是在各种原则之中寻求对规则的理解，这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。
解决法律原则之间的冲突，也就是对法律原则的“衡量或平衡”，几乎是每个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是：原则之间是否有位阶的区分？是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位？规则之间有位阶的问题吗？规则和原则之间呢？事实上，后面三个问题并不具有独立的意义，因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行，而规则是必须服从原则的，除非涉及到原则之间的冲突。
在司法解释者个人的内心世界，各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为个人的思想倾向，我们才区分哪位法官为保守主义者，哪位为自由主义者或社会主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场出发，任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要，宪法解释者只能说某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单：所有的宪法原则都具有最高的法律效力，而且，宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚，因为在特定的场合，它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是要断定某项宪法原则更重要，而是要断定某项原则更适用于具体的争议，宪法解释者由此便能够获得最为广阔的空间。
最后需要提及的是，虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法典出发，但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而不是神。因此，宪法解释之间的不一致，对宪法的某种解释在某个时段被否决而在另一个时段又大行其道，这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大可对这种局面心安理得。
有了上述这么多的武器，宪法解释者如果要采取回避的态度，或者直接裁定草案并不违宪，其实并不需要太多的智慧。
六、怎样看待人大常委会的宪法解释权
宪法解释机构，不管是司法机构、立法机构和专门机构，都不能处于依附的地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构，而立法机构进行释宪，虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理，但至少它可以独立地做出决定。从理论上说，在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的，但这一机构必须相对独立于立法机构。也就是说，宪法解释机构的决定，立法机构必须予以尊重。
但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上，人大常委会无权认定法律违宪；根据立法法之规定，人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规（以及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例）。根据我国的立法体例，地方性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规，因此，人大常委会实际上只能就低层次的立法进行有效的解释。事实上，大陆法系各国的行政法院均有当然的权力审查最高的行政立法的有效性，人大常委会的工作，不过类似于这种行政法院的工作，而行政法院并不是宪法的解释机构。
另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释，在宪法的解释之外再没有别的宪法。因此，宪法的解释自然具有最高的效力。宪法解释有时候也会失效，那是因为这种宪法解释的效力被否决，是因为事后认为这是一个坏的解释，如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释，那是因为出于秩序考虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力吗？从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不适当决定的规定来看，那是决计不可能的。
人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶？除非有漫长的惯例赋予解释以崇高的地位，这种解释的效力应该只能与人大常委会的立法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上，我国宪法规定人大常委会有权解释宪法之“解释宪法”，实质而言只能归于与宪法第67条第1款第3项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列，这与宪法学理论中的宪法的解释——即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的真正含义——的含义相去甚远。
所以，童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境，实属理想主义的一种期待。
注释：
[①]童之伟的文章见《法学》2006年第3期。本文对童之伟文字的引用，均出于此文。
童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆这场建国以来最大的宪法性争论以来，泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入，而且这一介入立即使得争论的话语主导权从民法学界和政治学界转移至宪法学界。这种转变背后的根本原因，应该就在于童真正从法学角度提出的这个简单的问题。
与习惯于空空道道式宏大叙事风格的诸多宪法学者不同，童之伟一直扎根于对宪法和宪法性法律文本的实证性、经验性分析，一直关注中国语境中的宪法学问题。
[②]这种法律规范的制定机构对规范的含义的决定和裁决，究竟是一种法律的解释程序还是立法程序？没有相应的立法规定。事实上，人大常委会的宪法解释，是应该遵循专门的解释程序还是适用人大常委会的立法程序？也没有规定。总体上看，这两者似乎都应选择第二种方案。
[③]爱尔兰首法官休·肯尼迪在TheState（Ryan）v.Lennona案中的判决异议就属于特殊的例外。爱尔兰宪法修正案规定设置审判被指控犯一系列罪（基本上是颠覆罪）的人的特别军事法庭，并且授权该法庭判处比法律的规定更为严格的刑罚直至死刑，条件是只要法庭认为是“适当的”。修正案还规定，只要部长相信其行为的目的是“损害或阻止政府或司法机构的运作”，就可以交由该法庭管辖，即使行为在修正案前实施。“英国宪法学学者O·胡德·菲利浦在当时的评论称肯尼迪‘雄辩的判决’是‘对仍然葆有生命力的自然法理论的礼赞’。”见［爱尔兰］JM凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第356页。
[④]［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。
[⑤]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[⑥][涂四益：《拈花一笑物权法》，见法律思想网，网址：www.law-/show.asp？id=3216.
[⑦]陈永苗：《物权法的宪政危机》，见法律思想网，网址：www.law-/show.asp？id=3162.
[⑧]参见[美]施瓦茨著，徐炳译：《行政法》群众出版社1986年10月版，第349-361页。事实上，摩根案的判决最终促成了对问题的政治解决：“联邦行政程序法直接产生于第一摩根案判例”（施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第362页），联邦国会1946年的《行政程序法》规定了审讯官制度，这一制度后来演变为行政法官制度。