民法典的实施，意义重大且深远。让我们始终坚持
5月28日，十三届xxx三次会议高票表决通过《xxx民法典》(以下简称民法典)。5月29日，xxx举行第二十次集体学习，xxxxxx就“切实实施民法典”发表了重要讲话，充分肯定了民法典的地位和意义，也对民法典的宣传、实施和研究提出了明确的指示和要求。
“法者，天下之程式也，万世之仪表也”。无法则无安，这部关系每个人一生的“百科全书”已经开启“阅读模式”，各级党政部门和司法部门必须占领法治制高点，在党的领导下，立体布局全面落实民法典精神，更好地推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好地保障人民权益，提升人民群众安全感、幸福感。
横向拓展民法典的有效实践。法律的生命在于实施，而实施的关键是有效。xxxxxx在xxx第二十次集体学习中强调，有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。在司法实践中不断强化立法观念，坚持问题导向，以民法典为准绳，对同民法典规定和原则不一致的相关规定，应该及时清理、修改或者废止。同时制定民法典相关法律解释，及时明确法律规定含义和适用法律依据，在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展，确保在司法实践中民法典的稳定性和适应性。在具体实施进程中，行政、司法机关要发挥实施主体的作用，各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，以民法典实施效果作为检验行xxx力或治理能力现代化的试金石；各级司法机关要秉持公正司法，提高民事案件审判水平和效率，不断提升执法质量和司法公信力。
民法法律论文范文【通用11篇】
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民法学作为一种法学理论，已经非常成熟，这种成熟一方面是由于其最初来源于罗马法，因此有着十分悠久的传统，同时作为市民社会的基本法，民法所要调整和处理的法律关系具有一定的稳定性，另外，还由于创立、发展并完善民法理论体系的法学家们为民法学理论作出的贡献尚未被现实的发展所否定-而且将来社会的发展可能也不会完全否定我们现有的民法学理论。
但是，任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案，人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化，有时这些变化是轻微的，或者是缓慢的，因此它常常会给人以误解，仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。
自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说，各个民族中都不同程度地存在过，尤其在罗马法中被应用得最为广泛，而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事，并且随着近现代人文主义运动，民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了，而且得到全世界各国民事法律实践的认同。
但是，由于人类文明的演进，人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化，人类的社会生活也开始发生了一定变化，尤其在不涉及商业交易的领域里，人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了，如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展，基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……，诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应，但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外，还很少涉及到从现有民事理论入手，对其做出总体性回应的论述。
一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度，认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要，但是现实的案例似乎提醒人们，原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权，以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据，因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力，同时也破获了民事权利能力理论的完整性，再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题，目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生，主要原因在于各国民法实践中，自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受，并
本文针对民法实践中出现的大量案例，对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见，即本文认为，自然人的民事权利能力开始于受精，没有终止期，但是由于民事行为能力的差异，民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。
本文的研究方法及存在的缺陷
尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。
本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。
一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并
第一章：现行民事权利能力理论概述
我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。
-「德斯宾格勒
提要
本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。
在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已�
罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。
民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条 公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已�
第二节 现有民事权利能力理论的内容
一、民事权利能力的取得
自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：
第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已� 但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。
第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。
二、胎儿利益的特别保护
上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：
1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。
2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。
三、民事权利能力的丧失
世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。
1、自然死亡
自然死亡 对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。
2、宣告死亡
该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。
不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。
第三节 现行民事权利能力理论的现实困境
从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：
一、人身权：现行理论与立法例相冲突
1、一般人身权立法例与现行理论的冲突
在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。
人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，�
目前，人们从纯经济学角度关心和讨论市场经济的热情与日俱增。然则市场经济本质上是法治经济，它的法律表现形式究竟是什么，却很少引起普通的重视和足够的注意。本文拟就这个间题略陈管见，敬祈方家正谬。
(一)关于商品经济关系法律化
商品经济的存在和发展，有赖法律的确认和保障，这是“经济关系反映为法原则”的必然。因为交易制度是经济过程的中心制度，按照市场共同规则的要求，用一定法律形式将它加以确认和表现出来，恰恰是经济基础对上层建筑的一般规律性要求。换句话说，完善市场机制和实现经济关系法律化相伴而行，互为条件和依归，充分体现了市场经济体制的质的规定性。
历史告诉我们，商品经济关系法律化的过程，实质上就是选xxx法准则作为反映社会经济生活条件的法律表现形式，用它来“确认单个人之间的现存的、在一定情况下是正常的经济关系”的过程。②罗马法是前资本主义商品生产者社会的第一个世界性法律，可� 到了近代，以同一个罗马法为基础，英国、德国和法国在确认和反映各自的社会经济生活条件时，情形就大不一样。英国资产阶级为了小资产阶级的和封建的社会的利益，简单地通过审判实践的办法来贬低罗马法，或者把它的内容注入旧的封建法权形式之中，使之适合其普通法发展的需要；在德国，资产阶级依靠法学家的满口道德说教的帮助，把罗马法改� 这就是xxx在《费尔巴哈论》中运用比较分析的方法，曾经描绘过的三个国家实现经济关系法律化的三种情况③。在这里，法律化表现的好坏之别是次要的，重要的是它们的目标趋同。都要寻求新的资本主义商品经济关系法律化的途径。
在我国情况不同，商品经济发展史作出的这种法律选择几乎很少引起人们的注意。长时期内，社会占统治地位的指导思想否认经济关系法律化的客观必然。直到全国工作重心转移和改革开放，才认识到商品经济是社会经济发展不可逾越的阶段，提出我国经济是公有制基础之上的有计划社会主义商品经济，进而着手民事立法工作。但由于摆脱不了市场经济为资本主义所“特有”、计划经济才是社会主义“本质特征”这种传沉观念的束缚，虽则《民法通则令也作为确认和表现商品经济的法律形式问世，实际上反映商品经济关系法律化的要求是很不充分的。只是在党的十四大从根本上解除了把市场经济和计划经济当作社会基本制度范畴的思想侄桔以后，人们才跳出商品经济形式姓“资”姓“社”的认识误区，毫不犹豫地接受法治经济的现实，承认经济关系法律化既是历史的轨迹，也是现代化商品经济共同规则的要求。
必须指出的是，我们要建立的市场经济不同于原来的计划经济，在新旧体制转轨过程中还会出现摩擦现象，这就使经济关系法律化的客观进程将不会是一帆风顺的。反映在法律机制上，市场经济运行的基础是市场主体的利益关系，作用媒介也是市场，组织经济方式靠的是法律规范和竞争行为，而计划经济以国家行xxx力为运行基础，主要媒介作用是计划，经济组织的方式则是行政命令和统制行为。因此，在权利义务关系与行政服从关系、法律机制与权力机制、竞争行为与统制行为之间不可避免发生矛盾和摩擦，使经济关系法律化的过程呈现出极其复杂的情况。
第一，改革中各种社会力量的利益关系日益形成互补或补足结构，且具有主动性和互动性的特点，由此决定法律所要调整的利益结构不是单一的和被动的，而是一个复杂的互动作用体系。这就要求我们强化市场机制的作用，充分运用平衡、补偿、分散和淡化等利益机制原则，以法律手段为中介，把计划和市场两种经济手段更加有机地结合起来。
第二，建立新的改革目标模式涉及经济基础和上层建筑的许多领域，按照法律化要求必须有一系列相应的改革措施和政策法律调整跟上。但在两种经济体制、运行机制换轨过程中，政府管理经济的职能和方式将继续转变，市场调节功能在不同领域的差异将日趋明显，旧体制的作用在一定程度和范围还会发生，这就决定了围绕资源配耸和产业结构、利益结构必将出现许多向题，影响经济关系对法律形式的选择。经验证明。靠行政办法解决原来结构失衡、机制不顺、体制缺陷等问题是行不通的，而必须依靠法制，努力寻求保持市场机制与法律机制内在统一的途径，才能加快市场体制有序建立。
第三，我国建立市场经济体制的思路是靠改革开放、政策演变和理论突破而逐渐形成的，但对于民法是市场经济法律表现形式的机制这一点都考虑不多，社会普通流行的是“经济行政法”的观点，对商品经济的民法观却知之者甚少。实际情况是，市场发育过程中提出的许多法律问题，市场运行机制与法律表现形式之间出挽的许多矛盾，无一不促使我铂去寻求经济关系法律化的正常途径。这就要做出很大的努力，按照经济关系法律化的要求重新端正我们的宣传重点、研究方向和立法思想，重新发现并立即恢复民法的威信。
第四，市场经济是商品经济充分化的必然结果，在本质上同商品经济没有差别，作为相互联系的概念和经济形式，它们不过是从不同角度来界定同一种经济类型罢了。商品经济强调为交换而生产，本质要求是产品必须按其中所包含的社会平均生产要素的消耗进行交换；而市场经济强调的是用市场机制来配资源，核心内容是市场主体高度分散和自主，生产要素组合和利益资源分配都取决于竞争性的社会供求运动。但重要的是，都是“法制”经济，都要求用法律形式全面规范社会经济活动主体的权利、义务和行为规则，以及全面规范政府的行为。我们要建立的市场经济秩序，实质上又是市场法律秩序，其内在要求和组成部分就包含了“法治”，所以，实现经济关系法律化是一项长期、复杂、艰巨的任务，它涉及现成法律形式和创制新规范之间的和谐统一，以及此法与彼法、国内民法传统与国外传统民法等等一系列的关系和问题，如果没有领导观念与领导行为、依法而治与法治目标的有机结合和统一，我们的努力就不会奏效，即使取得不少经济立法成果也是难以巩固和发展的。
经济关系法律化是法治经济的本质特征，这一点已开始成为全社会的共识。经济关系法律化的起点和归宿，就是完善市场法律机制，建立和健全市场经济的宏观法律调控体系。基于这种共识，我们至少应该明确当前几项要求：①经济运动必须遵循价值规律和适应供求关系的变化，充分运用价格杠杆和竞争机制的功能，坚决实行企业破产制度，按照优胜劣汰、效益原则实现资溉的优化配里，进而由此探索怎样建立宏观经济法律调控体制的立法步骤，②加快政府转变职能的步伐，按照所有制现代化的要求理顺产权关系，还权与企业，激励国有企业特别是大中型国有企业自动走向市场，真正成为法人实体和竞争主体；⑧针对市场流通客体日益增多、市场内容日益丰富多样、民事法律行为不断获得新的突破等情况，加快培育由市场组织体系、调控保障体系、法规体系和监督管理体系构筑起来的统一市场体系，并建立与深化分配和社会保障制度改革相适应的法律保障体系，④确立民法是市场经济的主体法、关系法、行为法和程序法和应有地位，对市场法律体系中民法与其它部门法律机制的关系做出理论和实践的界定，既保障民法机制的核心地位和主导作用。同时又补足市场经济法律调整的组织法和管理法，充分发挥其他法律机制的配合作用。我们这样提出问题和认识间题，就在于经济关系法律化不但要求建立和完善市场法律机制，而且也为研究和解决市场法律机制创造了有利时机和良好条件。
(二)市场法律机制的现状
现在，改革的目标模式已经明确，但市场体系尚未形成，市场法律规则很不健全，整个社会和经济生活、经济秩序巫需进入有序状态。主要表现是民法机制与市场、市场经济的法资源需要极不相适应，经济行政法立法发展很快但却缺乏科学性，政府的经济行为和法律行为过于行政化，社会保障法律制度残缺不全，宏观经济的法律调控体制尚未最终形成，围绕民法机制考察，这方面间题很突出。
一、民法机制陈旧落后
民法是流通领域的法律制度。民法在流通领域的功能，主要表现为以平等自由、等价有价为保护手段，以确认商品生产经营者的主体资格、主体地位和人身保护，确认商品者的静态物权和动态债权为核心内容，通过反映商品流通过程中的各种交换关系，保障民事经济活动主体的公平竞争，指导经济体制的改革，达到促进社会主义商品经济充分发展的目的。这种功能发挥得好坏，又主要取决于民法机制与市场经济的发展状况，以及它们完善程度相适应的状况。
我国《民法通则》是1986年制定的，而党的十三大以来特别是党的十四大前后在处理计划与市场关系间题上新的重大理论突破，以及由此而来的市场对经济活动调节作用大大增强所引起的许多新情况新间题，是为它所始料不及的。换言之，我国民法受市场发展过程中行政因素的制约和影响较大，有悖于经济关系法律化的一般要求，整个机制是陈旧落后的。
l、我国市场是在“大计划、小市场”的特定历史条件下，主要依靠政府放松统制和运用行政力量组织推动这样两种方式、两条路子逐渐发展起来的，而同社会分工、商品生产发展的程度并无明显的必然联系。这就决定了我国市场法律机制(民法)一开始就具有两大弱点和特点，一是计划性很强致使市场体系被肢解，民法的作用只能是局部的；二是民法规范的单行机制多于总体机制，难以适应市场体系的需要，充其量也只能发挥局部的功能效应。
2、整个市场体系中各类不同市场的发育情况极不协调，尤其要素市场的发育远远滞后于各类商品市场，致使经济运动中不协调、低效率的状况也无法改变。因此，民法机制不可能配套发展，它在市场运行机制中的总体功能自然无从谈起。
3、我国幅员辽阔，各地情况复杂，经济发展不平衡，市场调节功能在不同地区、不同部门、不同领域差别很大，《民法通则》取代不了应有统一的和正常的民法机制的作用。统一的民法机制要求普遍适用民法准则，正常的民法机制同维护市场公平竞争秩序相联系，但市场又是垄断的和分割的，市场价格不放在首位，商品、资金、原材料和人员也不能跨地区流通，这就必然导致民法作用范围大大缩小并带有许多的随意性，民事活动中总是强制性规范多于任意性规范，而对体现当事人自由意志的要约与承诺程度却毫无反映。
4、鉴于前几年我国经济发展虽出现较大的波动，以政府或部门的支持和干预为背景的各种贸易战和封锁割据十分严重，这种条块行政分割现象不仅人为地分割了市场发展的合理区域性效应，而且也严重地阻碍了民xxx能的发挥。
此外，市场经济一是开放的，市场经济法律机制也应该是开放的、甚至是国际化的，近几年来、商品经济发展给市场运行带来许多的法律间题，诸如经纪行为与、居间行为有什么区别，经纪人应有何种法律地位，怎样确定物权总体概念和界定各种具体物权，怎样实现产权制度现代化和国有资产的专职管理，如何对待不同物品所有权的风险转移，进一步设定权利的取得时效和消灭时效，规定默示条款的有效期限，以及如何建立市场的中介组织和自律组织等等，民法中概无反映，同世界经济运行的法律机制不相衔接。这也是一种封闭，说明我们经济立法的思维方式与指导方针更加落后于市场发育的过程，如果不大胆解放思想和更新观念，陈旧落后的民法机制便无法改变，市场法律机制就不能现代化、国际化。
二、经济法与民法严重错位
党的十一届三中全会经过拨乱反正，启动了经济建设与法制建设同步发展的客观进程。但是，现实生活中存在的改革与法制不可分割的客观必然性，同经济法制建设本身的内在适应性之间存在着矛盾，即表现为改革迫切要求对变化了的经济关系进行法律调整，甚至要求许多改革措施直接采取经济立法的形式出台，而改革的开创性质又难免导致发展中经济关系具有暂时的不确定性，传统观念 可是“时不待我”，法制建设要为自己开辟道路，陈旧落后的民法机制又不可能提供现成的东西，于是经济法(经济行政法)应运勃兴。在现行立法中一开始就以占总数比重三分之一以上的速度递增着，这种立法步伐愈是加快，经济行政法规的数量就愈加明显地淹没民事法律规范，以致在整个经济法律体系中经济行政法与民法之间的错位现象便愈来愈突出。因此，民法作为市场经济选择的法律机制，它应有的核心地位被动摇了，本来面目被扭曲了，市场经济的宏观法律调控体制也就无从建立和健全起来。
我国经济立法所以出现上述现象，可以说是不可避免、不足为怪的。从历史上看，在古代诸法全体、重利轻民的条件下就存在大量行政经济法规，古往今来不乏运用行政手段管理经济的经验，我们在新中国成立后的长时期内搞的又是产品经济，所以在管理经济、调整经济关系方面始终是行政意志起主导作用，人们也已习惯并乐于用经济行政法的手段管理经济。从现实生活看，实行改革开放的方针，开创现代化建设新局面遇到的新情况新向题层出不穷，客观上运用法律手段调整各种经济关系的要求比任何时候都迫切，而当时商品经济理论的重新认识刚刚被提了出来，民法虽已缓慢起步但有“私法”之嫌而发展艰难，刚刚恢复“合法”地位的商品经济也不允许自己作出法律选择，既为我国高度集中的计划体制所决定，又为前捷克斯洛伐克、民主德国计划管理的法制模式所束搏，经济行政法自然是先于民法而获得空前发展。从立法思想看，加强经济立法以保障建设和改革的夕}嘟秩序，不论巩固改革的成果还是体现改革的措施都需要以经济立法的形式加以确认，在很大程度上也是适应计划经济体制的需要，突出加强经济行政法的地位与作用也极其自然。鉴于这几方面的原因，我国经济立法具有几个鲜明的特点，即受计划体制的制约，民事立法的紧迫性被遏制，而经济立法的计划性极强，立法进程缺乏总体目标设计，专门立法欠合理有效的调控，经济法制建设的不平衡性突出；立法思想和指导思想未能及时适应新旧体制的转换过程发生相应变革，没有把握民法这个纲，没有理顺市场整体法律机制中各个部门法的关系，使得市场经济的法律选择表现出非科学性。我国经济立法的这几个特点影响整个经济法制建设，不但阻碍了市场经济宏观法律体制的形成和发展，而且也限制了经济法自身的建设。
三、行政法过多地进人民法领域
行政法与民法同属于国家的基本法，虽然两种法律手段的质的规定性不同，即各自的调整对象不同，当事人所处的地位不同，处理纠纷的程序不同，承担责任的方式也不相同，但它们都要调整国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间的法律关系，内容也都涉及权利义务问题，并且行政调整的社会关系中也有不少含有经济的因索，在这些方面是有着密切联系的。在很早以前，行政法只是被当作私法(民法)的一个组成部分，国家公职人员和其他公民接受同一个法律管辖，享受同样的法律待遇，直到19世纪才作为一个独立法律部门出现，进入20世纪后才获得进一步的发展。
在我国，从重视行政法制建设开始即带有“行政至上”的色彩，具体表现是行政干预突出，行政活动范围不断扩大，行政因素渗入经济生活的各个方面，以及政府行为大量进入本来仅适
用民法规范的领域。由于行xxx广泛而富于强制性，行政法和民法、经济法相互交叉，这种现象就日益增多。在前几年国民经济治理整顿期间，政府依靠行政措施解决市场疲软，清欠“三角债”，强化市场管理规则，保护严重亏损企业，解决资源配置和限制要素市场等等做法，无，不体现行政法进入民法领域的倾向。这种用行政隶属关系取代本来具有民法特征的相互协调关系，用行政规范取代适用民法、经济法规范的做法，既模糊了法律部门的界限，也把行政法自身发展引向了不确定的地步。在国外，人们把这种现象称之为“民法危机”或“行政法危机”，看来不是没有道理的。
为了建立和完善市场法律机制，我们必须在行政法方面处理好两层关系。一是区别于经济法，应把立法的主要任务放在行政组织法和行政行为法上，从调整单纯的行政关系和行政管理关系出发，重点解决怎样用行政法手段确立行政的方式、方法和原则，以及制定依法管理经济的行政组织程序问题；二则不以国家权力随意介入民法调整的领域，用行政干预来限制民法机制的作用，影响经济法制领域各种法律关系的正常格局。只有民法和经济法、行政法在整个市场经济的法律调控体系中各就各位，在立法、执法各个环节做到有机配合和相互协合，才能共同对国家经济生活起到调整器的作用。
(三)完善市场经济法律机制的思路
如前所述，“法治”经济的本质要求是实现经济关系的法律化，但我国现有市场经济的法律机制陈旧落后，承担这种法律化载体和形式的条件还远不其备。我们究竟需要什么样的调整社会主义市场经济关系的法律体制，目前国际上也没有固定的模式，大致说来发达国家一般采取民商法调整体制，个别国家也有实行部门经济法(经济行政法)调整体制的，但对我们都没有直接实践意义的借鉴价值。我们改革的目标模式是建立社会主义市场经济体制，显然不能采用与原来计划体制相联系的经济行政法调控机制，且由于我们的市场经济又以公有制为塞础，所以采用发达国家调整经济关系的民商法体制也不完全适合国情，何况我国经济立法坚持民商合一的方针，这就更不能照抄照搬西方模式。摆在我们面前唯一正确的选择是，从中国实际出发，按照国情需要和法治经济的本质要求来确立我们完善市场法律调整的思路，切实解决好现代商品经济关系法律化的间题。据此，我以为必须重视下列几个间题。一、称皿市场经济的法律选择
首先，市场经济需要选择什么样的法律作调节器，为自身的发展保驾护航，这同我们喜欢或者愿意用何种法律体制为它服务是不同的。前者是尊重市场经济的质的规定性，以市场经济固有法资源需要为前提，而后者起决定性作用的是立法者的主观意志关系，以兴趣和爱好为出发点。正确的态度应是前者而不是后者，因为市场经济的核心要求是经济运行要以市场为基础，高度分散并自主的市场经济必须遵循等价交换的原则，通过竞争性供求运动来实现生产要素的组合和利益的分配，用市场机制来取代以行政命 市场经济关系派生出来的这种法需要，以及它通过具体法律表现出来规范要求和行为模式，才真正构成市场经济的法律选择的客观依据。
其次，商品经济的发展史已反复证明，民法(民法和商法)作为市场的法律机制是商品关系的最佳选择。历史选择了罗马法作为前资本主义社会反映简单商品生产和交换的法律形式，进入近代后又选择了《法国民法典》(即《拿破仑法典》)作为资本主义商品经济关系的完备法律机制。从“简单商品生产者社会的第一个世界性法律”到“典型的资产阶级社会的法典”，历史绵延两干余载，商品经济形式一直在发展着，但它自罗马法开始所选择的民法制度的基本原则始终没有变，除了这种法律形式更加完备外，迄今各国法律都没有对它作出任何实质性的修改。我国市场经济体制的目标模式虽然同社会主义公有制相联系，但同私有制条件下商品经济、市场经济的方法是相同的，因而离不开历史借鉴，选xxx法作为市场、市场经济的法律机制是毫无疑义的。我们没有商法，但商法实际上主要是调整企业的组织与活动的那部分民法，而我们现有的经济行政法也恰恰部分地起到了传统商法的作用，所以建立民法为主的法律调整体制符合历史选择和现实的需要。
第三，党的十四大以后随着国有企业经营机制的转换，我国社会主义市场体系的走向愈来愈清晰，今后市场组织体系必将是种类完备、布局合理和多层次的，市场调控保障必将是灵活有效和稳定可靠的，市场制度和法规体系必将是有利干促进和保护公平竞争的，市场监督管理体系也必将是健全有效和分工明确的。因此，我们建立和完善市场法律调整体制的思路也必须是统一的和开放的，而不应是分割的和垄断的。这就要求我们从根本上改变“行政至上”以及“以行代民”、“以行代商”的观念，实现立法思想向现代商品经济法律观的转变。必须看到，市场的法律机制与市场统一体系的发展走向一致，是经济关系法律化的定势。
基于上述思路，我们有理由得出结论：市场经济应该选择的法律机制，是一个以民法机制为核心为主体的，同时又有经济法担配合，辅以必要的行政法，并以其他法律为适当保障手段的完整的经济关系的调控体制。这样的法律体制，能反映我国市场经济的本质特征和‘内在要求，克服以往选择法律模式过多地强调行政意志因素的弊端，避免凭主观爱好确定某种现成法律模式去规范市场规则和行为的做法。
二、加快完善民法机制的客观进程
我国商品经济形式正日益获得充分表现，市场主体类型日见其多，市场客体瞬息生变，市场内容(交换形式)愈加丰富，市场范围继续扩大，市场价格日趋放开，利用外资的步伐大大加快，参与国际市场已见明显成效，意味着我国市场经济的运行机制正在逐步形成。这种变化了的并正在发生深刻变化的经济关系，要求我们比以往更加重视价值规律的作用，因而也为民事立法坚实了理论基础，丰富和发展了民法的内容，扩开了民法的调整范围。因此，加快民事立法的客观进程迫在眉捷，已成为建立和完善我国市场经济法律调控体制的中心环节。突出需要的是：
l、健全整体民法机制。为改变我国民法长期陈旧落后的面貌，必须从多方面作出实际努力，把局部机制变为整体机制。首先，应从制度上解决问题，避免国家权力随意进入民法领域，用行政手段取代民事法律手段的现象，防止继续发生“民法危机’，。其次，应从立法思想上理顺民法与其他经济立法、行政立法的关系，将经济立法重心转移到主要调整横向经济关系上来，以确立民法在经济关系调整体制中的正常地位，恢复被人为地缩小和限制了的民法应有的作用范围。第三，应把握住民法体系的精髓是民事法律关系，积极创造民法获得独立发展的良好环境，通过立法形式对经济关系引起的各种民法向题及时作出调整。经过这些努力，保证民法整体机制的功能效应得以充分发挥一方面，将市场经济活动中各种形式的商品关系纳入民法调整范围，使其不得违反市场的共同准则，也就是民法的各项基本原则；另一方面、体现我国市场经济与公有制相联系的本质特征，积极加强和改善国家对经济的宏观调控，恰当运用经济的、行政的法律手段，确保国家将民事活动管理纳入有序的法律状态。
2、完善民事法律制度。
(1)健全以法人制度为核心的民事主体制度。民事主体反映商品生产者和交换者在法律上的地位和资格，具有广泛性和平等性的特点。当前突出的间题是，多数国有企业以及仍然沿用国有企业管理办法的城市集体企业，还不能真正做到在法律规定的范围内自主经营，同“四自”要求距离很远。为改变现状，应积极创造贯彻《全民所有制企业转换经营机制条例》的外部环境，关键是政府部门要转变职能，还权与企业，让企业自主自愿地走向市场而不是被“推向”市场。不这样，企业的法人地位就名不副实’，以企业法人制度为核心的民事主体制度就难以健全。
(2)建立我国的物权制度。物权法的实质在于确认生产资料与人的结合是社含生产和再生产活动的基本条件，反映任何生产活动都离不开人对财产(物)的占有关系，因此是国家用来维护和巩固财产关系的一种重要法律形式，也是传统民法的一项重要民事法律制度。我国立法思想过分强调“物权”概念的阶级属性，强调它反映人与人之间对物的占有和阶级关系，不承认它是一个法律范畴，把承担揭示物权阶级内容的任务的民法等与民法规范本身等同起来，拒绝制定物权法律规范，以致《民法通则落只规定了所有权以及与所有权相关的其他财产权，而不规定要建立包括所有权在内的物权法制度。其实，民法调整复杂的经济关系不仅保护所有权，还要保护其他各种形式的物权。物权和债权是社会经济生活中最基本的两类财产关系，反映在民法中二著相联系又柑比较而存在，从来不可偏废取舍。改革中新的物校形式增多，扩大开放后适用范围愈来愈广，它们无一不与市场经济联系密切，且多数是在商品流转中依法移转所有权权能而发生的，许多方面都具有权的特征。但它们不同干所有权，这就需要物权概念加以概括，突出其各自的特点，以期同债权和其他民事权利区别开来。所以，建立包括所有权在内的统一物权法制度既为完善民法制度所绝对必需，又是适应经济建设与改革开放的需要。
(3)统一我国合同制度。经济意义上的合同，原本是民事合同。我国为调整经济合同关系而制定的《经济合同法》将合同分为经济合同和民事合同两类，将统一的合同制割裂，在理论和实践方面造成不应有的混乱。《经济合同法》以合同主体是否为法人当作划分两类合同的做法是缺乏理论依据的，因为合同主体只对合同关系的某个方面和个别特征有一定影响，但不能改变合同关系的本质属性。《经济合同法》把“实现一定经济目的”当作合同关系要素之一同样欠当，因为半lJ断某个具体合同是否有“经济目的”在很大程度上取决于人们的主哪理解，靠含义极广的“经济”概念是无法推导出其特定含义的。《经济合同法》把“执行计划”作为区分两类合同的观点也是靠不住的，因为这是旧经济体制的产物，况且计划合同存在的前提与一般商品交换的前提无异，说到底还是民事合同的一种，我们必须摒弃“经济合同”的提法，彻底修改《经济合同法》，制定一部统一的《xxx合同法》，待民法典出台后将其列为相应篇�
(4)完善民法借贷制度。我国借贷关系的迅速变化，正推动着包括货币市场、资本市场和外汇市场在内的余融市场的形成与发展。金融市场紧密联系借贷资金和企业行为，是各种融资机构相互竞争、各种融资形式并存联系的市场，在我国更是政府运用经济杠杆调节市场运行机制的市场。就其性质和特点而言，它是一般商品市场的主要后果。离开它就不会有活跃的市场经济。在我国，调整金融市场关系的专门民事法律规范迄今是个空白，巫需制定包括借贷主体法、借贷关系法和证券交易法等等在内的，能全面反映金融借贷关系要求的，体现市场法制宏观调控职能的、高层次和新型的民法借贷制度。
3、抓紧制定民法典。制定一部统一的具有中国特色的民法典。是使我国民法既符合市场经济的规律性要求，又符合国际市场通行准则唯一正确的决策。这样，我国经济立法才能“纲举目张”，推动经济法制建设进入一个新的阶段。现在，国家政治安定。社会经济条件极好，经济立法也已积累一定经验。民法学研究同样取得不少成果，还有国外民法的成功经验可供借鉴，应该说制定民法典的条件是初步具备的。尤其市场经济本质上是一种法治经济已成为社会的共识，立法思路比以往任何时候都更加清楚明晰。新的民法典应是我国民族特色与全球意识的科学性和兼容性的统一，立法步骤适当超前是完全必要和可能的。
三、协调健全和完善其他配套法律机制
同建立市场经济体制一样，完筱市场法律机制也是一个长期发展的过程，也是一项艰巨复杂的社会系统工程。市场法律机制的整体功能仅仅靠民法是难以发挥的，必须要有许多法律部门的分工协作和密切配合；它离不开宪法的导向、刑法的保护和解决讼争纠纷的程序模式，更要有经济行政等法律手段的综合运用。加弧经济法、行政法的宏观管理调控作用，始终是市场法制建设的一个重要环节。
首先，经济法的调整对象是纵向经济关系，它突出体现了我们国家组织和管理经济的职能。我国经济法的数量居其他部门立法之首，但还缺乏系统性和科学性。从长远看，今后应立足自身特定调整对象，把握纵向与横向关系的差别，重点是完善管理主体、管理对象和管理制度方面的立法，防止简单套用民法制度，造成经济法与民法错位，影响自身作为一个独立法律部门的理论建树。
其次，要正确区分行政法与民法、经济法的调整对象与调整方法，按照政府转变职能和加强政府法制的要求，逐步健全行政组织法和行政行为法，增加有关保护公民基本权利、行政行为法律化、行政活动程序化和依法行政方面的法律法规。使行政立法更加科学化和民主化。与经济行政立法相比，行政立法所占比重要小，但行政法进入民法领域的现象突出，这种状况必须改变。适应市场经济的需要，行政法调整对象中的纯行政因素的管理关系应变为服务关系，进而加强经济组织法(含行政监督法)和行政行为立法，以期提高政府工作效率，建立政府宏观管理体制，并约束行政行为以防止行xxx的滥用。搞好廉政建设。
第三，适应我国劳动关系的新变革，劳动立法应由单纯的管理型模式转向协商与管理相结合的关系模式，逐步使劳动关系的法律调整走向合同化和标准化。当前迫切需要完善劳动工资机制，建立职工待业、医疗、养老等社会保障制度，统一职工劳动安全卫生、职业培训、劳动纪律和劳动时间等方面的法律调整，抓紧制定工资法、工时法、劳动保护法、劳动争议仲裁制度和社会保障法等。
一般而言，从一个学者引证域外文献的特征，可以反映知识背景甚至是师承关系等知识性因素对他的影响。受立法继受从“单一继受”向“多元继受”转向的影响，我国的民事立法也充满着“多元复合”的色彩。訛譽在学说的继受中，学者们自然也会引进不同的知识传统以辅助本国法的解释适用。基于这个推论，首先，本文将分别以CSSCI期刊（法学类）刊载的合同法论文以及《法学研究》期刊刊载的所有民法论文作为样本，考察我国民法学者域外文献引证趋势，并揭示学者们受不同知识性因素的影响而形成的域外文献引证偏好。
1.“与时俱进”的域外文献引证趋势
从上表可以看出，随着年代的演进，学者们研究合同法时，引用域外文献的论文呈明显递增趋势，而且域外文献的语种结构也逐渐扩展。域外文献的语种结构直接体现了学者们域外考证的目标范围。在早期，学者们进行域外考证时，目标范围十分狭窄，主要局限在英、美、德等少数国家，而且囿于语言瓶颈，引用原文文献少之又少。大量引用除英语之外其他语言的原文域外文献，出现在21世纪初期。除法语、德语、日语等的域外文献外，2005年以后学者开始直接援引西班牙语、意大利语文献，这说明学者们域外考证的范围不断扩大。进一步分析，我们可以发现，在研究合同法的论文中，比较大规模地出现域外文献的引证，发生在20世纪90年代中期以后。这与法学界彼时兴起的“出国潮”这一大背景不无关系。在法学界，出国留学潮的复苏大约可追溯到20世纪80年代初期。如今，在中国一流法学院的师资队伍中，“海归”已经占据一定比例，成为法学教育与法学研究的重要力量。訛譾由于20世纪80年代初期还是这些“海归”的潜伏期，且在20世纪80年代出国的学者数量还是少数，因此在这一时期乃至整个20世纪80年代，学者们的文章中都很少有域外文献的引证。到了20世纪90年代，这些“海归”终成气候，逐渐活跃在学术界，他们在撰写学术论文时充分利用在海外研修时掌握的一手资料。研究合同法的学者自然也会投身到这种出国热潮中，他们自然也会利用域外文献来武装自己的论文。这在20世纪90年代尤其是90年代中期以后的合同法相关论文中就有明显的体现。在这一时期，有关合同法的论文已经充斥域外文献的引证，甚至大量原文域外文献被引用。到了21世纪，伴随着国际学术交流的深入，出国研修的机会越来越多，在海外进修的学者已经有了很大的一个规模，这也导致了本世纪以来合同法相关学术论文中域外文献的引证偏好。格外值得注意的一个现象是，在1999年合同法立法前，主要是20世纪八九十年代的那段时间，学者们在研究合同法时，引用的文献更多来自于英美法系国家。尤其是在原文域外文献的引证上，除了20世纪90年代已有学者引用日语原始文献外，德语、法语等大陆法系主要国家的原始文献，在这段时间的合同法论文的引证中却难觅踪迹。我国的立法一直以来深受大陆法系的影响，因而这确实是一个比较奇异的现象。应该说，这种情况的出现与学术界的外语水平有很大的关联。因为，从上表可以看出，在20世纪八九十年代，我国学者在研究合同法时，并非没有引用大陆法系国家的文献，只不过这些域外文献几乎都是来自于已经翻译过来的大陆法系学术著作、学术论文或者台湾地区相关文献訛譿，其中甚至不排斥大量的转引现象。21世纪以后，来自大陆法系的文献数量已经大大超过英美法系，引用德、日、法等大陆法系国家的文献数量明显增多，而且还有少数学者能够直接引用意大利语、西班牙语原始文献。这种变化与学者们不断赴海外进修以及逐渐提高的外语能力有直接的关系。例如，在已搜集的研究合同法的相关论文中，引用意大利语原始文献最多的是北京大学薛军副教授，引用西班牙语原始文献的主要是厦门大学徐国栋教授。这二位教授都具有海外研修的经历，这也使得他们在学术研究中能够充分利用在海外获取的文献资料。訛讀因此，随着时代的不断演进，学者们出国深造的机会逐渐增多，大批学者前往美国、德国、法国、日本、意大利等国家研习法律，学者们的研究视野日益广阔。相应的是，他们所撰写的论文中的域外文献，不论是从数量上，还是从语种结构分布上，都呈现出了“与时俱进”的发展趋势。但由学者们的知识背景决定的制度借鉴方案却又相互竞争，从而造成了合同法研究百花齐放的繁荣局面。
2.不同年龄段的学者引用域外文献的特征
在这一部分，本文将根据学者的出生年月，将作者们分为老年一代、中年一代和青年一代三个群体。具体来说，本文将出生在1950年以前（包括1950年）的学者界定为老年一代学者；将出生在1965年以前（包括1965年）的学者界定为中年一代学者；将出生在1965年以后（不包括1965年）的学者界定为青年一代学者。本文采用《法学研究》历年以来（截至2010年）收录于中国知网学术文献网络出版总库（comKI主站点）的民法论文为样本，对其域外文献的引证情况进行分析。从上表，我们可以归纳出以下几个特征：第一，老、中、青三代学者的外语能力不一，中年、青年一代学者的外语能力要强于老年一代学者。从引用域外原始文献的语种来看，老年一代学者主要引用的是英文原始文献，除此之外，仅有1个日语文献被引用；而且，老年学者基本上都是引用已经翻译过来的域外文献，直接引用英文原始文献的数量仅为17.0%。而中、青年学者引用域外原始文献的语种非常广泛，除英文文献外，学者们还能引用日语、德语、法语、意大利语等原始文献进行研究。他们直接引用原始文献的比例也明显上升，分别为36.6％和51.9％。这种富有差距的比例，体现了引用原始域外文献的学者在年龄上具有逐渐年轻化的特征。显然，外语能力的差距是这一现象的直接原因。青年一代与中年一代相比，直接引用原文域外文献的比例又有较大幅度的提升，这进一步印证了外文能力“一代更比一代强”的趋势。第二，单独分析每一代学者中引用大陆法系或英美法系文献较多的学者，我们可以发现他们撰写论文引用域外文献时，与其海外留学或进修背景及师承关系都有直接的关系。我们先看引用大陆法系文献较多的作者。在老、中、青三代学者中，引证大陆法系文献较多的作者分别是谢怀栻教授訛讁、孙宪忠教授輮訛輥和韩世远教授輯訛輥，他们都有在大陆法系国家研修或受到大陆法系方法论系统训练的背景。同样，引用英美法系文献比例较大的学者，如王利明教授輰訛輥和许传玺教授輱訛輥，大多也有在英美法系国家留学或进修的经历。由此可见，学者们的海外背景或师承关系对其学术研究的影响深远。与之相应的是，赴大陆法系国家的学者往往在撰写论文时更多地引用大陆法系的文献，赴英美法系的学者则更多引用英美法系文献。
3.小结
日趋“时尚”的域外文献引证偏好从上面两个部分的分析，我们可以得出这样的结论，即不论是考察不同年代CSSCI民法论文引用域外文献的情况，还是考察CSSCI期刊上不同年龄段学者发表的民法论文引用域外文献的情况，都表明学者的知识背景对于学者的学术研究具有重要的影响。也就是说，具有海外知识背景的学者撰写民法论文时，引证域外文献也较多；而且由于他们的外语能力比较突出，故引用的域外文献中，原文文献的引证比例也较大。这种量性的分析，至少在数据上说明学界已初步养成“无洋不成文”的域外文献引证偏好。甚而至于，受这种引证偏好的刺激，中国的大学已普遍要求硕博士学位论文必须引用一定数量的外文文献，许多刊物也开始不成文地以域外文献的引证情况作为重要的采稿标准。虽然从比较法之功能的角度看，域外原始文献的引证偏好确能说明我国的民法学研究在充分地利用外国法资源库，但域外文献的引证一旦被制度化，极有可能引发“引证必要性”之伦理要求的拷问。事实上，为引用而引用、二次引用、假引用等现象，已呈蔓延之势。由此，我们也不得不担忧，如果不是真正在海外具有研修经历，对相应的制度有着深入的了解，并且有着较强的外语驾驭能力，学者的域外文献引证偏好更有可能催生大量对国外制度囫囵吞枣乃至以讹传讹的研究成果。
二、制度路径的相互竞争与路径依赖的形成
上文言及的域外文献引证偏好其实体现了学者们研究中的路径选择。在我国民法继受的过程中，不同法系的路径选择方案一直在不断竞争。除了以与伦理、身份有关规范为主要内容的亲属、继承法受到中国社会传统的家族主义、差序格局的影响，使得个人主义的西方法律难以植入外，輲訛輥以私法自治、契约自由为中心的财产法和契约法等其他领域，两大法系的制度方案一直都产生着重要影响而且彼此也存在着相互竞争的状态。下面本文将以合同法为例，结合其域外文献引证特征，管窥我国民法研究中制度路径选择的发展历程以及在这一过程中不断形成的路径依赖。
1.制度路径的竞争与选择
下面我们将选取各期刊关于合同法的全部论文作为样本，并按照教科书体例对这些论文进行分类，考察各期刊论文域外文献引证的特征。从上表可以看出，学者们在撰写合同法相关论文时，大陆法系文献被引证次数与英美法系文献被引证次数之占比各为62.2%和37.8%。由此可见，大陆法系域外文献在对学者们的影响上更具优势，但英美法系域外文献对于学者们的研究也具有一定的影响。其中，在“合同法总论”研究中，英美法系文献的比例更是达到41.6％，尤其是在合同法概述輳訛輥、合同的订立和成立、合同的解释这些领域，来自英美法系的文献数量甚至超过了大陆法系。在合同的解除和违约责任领域，学者们引用的来自两大法系的文献数量也基本平分秋色。只是在合同的效力、合同的履行、以及合同法分论等领域，被引用的大陆法系文献的比例分别为76.5％、77.6％、86.7%，明显多于被引用的英美法系文献的比例。由于我国民法学的研究历来受大陆法系的影响颇深，合同法论文中英美法系文献的引证占比已经是一个较大的比重，尤其是与民法总论、物权法等民法其他研究领域对两大法系域外文献的引证占比相比。比如在物权法论文中，大陆法系与英美法系的域外文献引证各自占比为71.1%与28.9%輴訛輥，其域外文献引证中大陆法系的优势就会体现得更为明显。而且，即使学者们研究物权法时引用英美法系域外文献，也主要集中于介绍英美法系物权法精神、原则性较强、较为抽象的“物权法总则”的范围。輵訛輥合同法论文中英美法系域外文献的引证之所以相对强势，法律文化的影响是一个重要的原因。合同法是协调国际贸易规则的主要法律规范，在经济全球化的背景下，与国际规则接轨是合同法的一个重要趋势。即使是判例法为主的英美法法系国家，也通过“合同法重述”等成文法的形式确立了相关规则。我国的合同法同时受到了大陆法系与英美法系的影响，是多元继受的混合产物。因而，我国合同法自然会受到多元法律文化的影响。而前文提到的物权法领域研究中大陆法系文献的主导影响同样是受法律文化的影响所致。由于法律传统、社会经济条件和观念形态等方面的差异，决定了属于英美法系财产法无论是在内容还是在法律用语方面，都与大陆法系物权法迥异。輶訛輥弗里德里希•恩格斯就曾经评论到“：在我国（德国）的财产法中，其所使用的术语与这些术语具有的实际功能之间的关系有如英语中的拼写与发音之间的关系一样，完全是风马牛不相及的两回事。”輷訛輥我国近百年继受传统以及现实的社会经济条件和固有习惯决定了我国物权法主要继受大陆法系物权法的特征。在法律文化传统的影响下，学者们在研究合同法与物权法时的域外考证范围会各有不同，这就导致了上文中所总结出的合同法领域两大法系文献两相竞争、物权法领域大陆法系文献“一枝独秀”的现象。学者们在撰写论文时引证域外文献的特征对于学者们对于制度借鉴的路径选择有着很大的影响。偏好于引证大陆法系域外文献的学者更偏向于大陆法系制度路径，而偏好于引证英美法系域外文献的学者则更倾向于英美法系路径选择。因此，法律文化传统的差异在一定程度上决定了学者们制度借鉴方案的选择，进而决影响着我国合同法与物权法的制度路径选择。
2.路径依赖在制度路径的相互竞争中逐渐形成
从对合同法论文的域外文献引证情况的统计来看，两大法系制度方案的制度竞争始于上个世纪90年代。上世纪90年代以前我国合同法研究更多地受到苏联立法的影响。輮訛輦建国以来的很长时期里，我国各方面建设实行“一面倒”的方针，全盘学习苏联，在法制领域也是如此。当时，我国合同法基本法律文本———《中华人民共和国经济合同法》———便是移植苏联模式的一部法律。这一时期合同法研究路径更多受苏联模式的主导，客观上促成了我国民法研究在这一时期形成了对“苏联模式”的路径依赖。实际上，自上世纪50年代始，我国就开始从苏联移植了基本的法律体系、大量的法律制度，并且照搬了许多法学术语，更有甚者，就连政法院校的课程设置和教材体系都是仿照苏联有关模式。可以说，新中国的社会主义法制建设是以移植苏联模式为肇始，继而长期受其影响以至于今天都尚未完全脱离其模式制约。輯訛輦20世纪90年代以后，由于经济全球化的快速发展，世界各国之间贸易交往愈发频繁，合同法作为协调国际贸易规则的主要法律规范之一，其国际化的需要也日益强烈。“苏联模式”主导下的《经济合同法》显然已不能适应时展的需要，于是学者们纷纷将目光转向了大陆法系和英美法系的合同法制度。从而在合同法领域内，制度借鉴方案便开始出现大陆法系和英美法系互相竞争的格局。整个20世纪90年代，合同法相关的论文中，来自于大陆法系和英美法系的域外文献数量激增，而且英美法系的域外文献的引证数量要多于大陆法系。輰訛輦这体现了在上世纪90年代，我国学者们在研究合同法时，在制度路径选择上，颇为关注英美法系的合同法制度和精神。实际上，不仅仅在合同法，我国整个民法研究领域，在这一时期都深受英美法系的影响。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商法立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了。许多主流学者也已承认“今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争”。輱訛輦上世纪90年代学界普遍存在的对英美法系制度路径的青睐，对于我国合同法研究路径形成了很大的影响。在这一时期，许多英美合同法中特有的制度都被介绍或者引进至中国。以间接为例，我国原有的民商立法及民法学说，仅承认所谓的直接制度，并不认同间接。惟在外贸经营活动中，长期存在外贸制度，即作为人的外贸出口公司，得以自己的名义，而非被人的名义进行行为。合同法第402、403条 輲訛輦间接制度的引进并非个例，根本违约制度、预期违约制度等英美法系的制度都被引进中国，这充分反映出上世纪90年代英美法系制度对我国合同学研究的影响。对不少学者而言，甚至可以说，在这一时期他们的研究已经开始形成对英美法系的路径依赖。而进入21世纪后，合同法相关论文中来自大陆法系的域外文献数量则明显超过了英美法系的文献。这说明在我国合同法研究中，大陆法系制度路径在相互竞争的制度借鉴方案中开始占据优势地位。毕竟，受中国深厚的传统观念、文化背景以及法典化和判例法的特点等诸多因素的影响，自近代以来我国的立法体系更多的受到大陆法系的影响。輳訛輦我国这种对大陆法系的继受“惯性”导致了我国合同法在体系上受到了大陆法系更多的影响。甚至于，合同法的部分制度是通过对大陆法系的“无机”移植而制定的。我国的民法学者大都经历了大陆法系的严格训练，在方法论的养成上受到了大陆法系很大程度上的影响。而且，在社会主义法律体系基本建成的21世纪，如何适用法律理应取代高歌猛进的立法论，成为法学研究的主要阵地，也即，我国民法研究已经开始面临从立法论向以法教义学为中心的解释论的转型。在这一转型的过程中，学者们的研究焦点自然集中在移植过来的法律制度如何才能在本土得到良好适用，也即实现本土化。是故，学者们的“问题意识”开始形成，在研究中更多地关注面向中国的问题，关注移植自国外的法律制度如何与中国本土法律文化实现有机契合的问题。輴訛輦本土的法教义学与本土解释论也开始在这一时期开始孕育。在形成本土法教义学与本土解释论的过程中，大陆法系尤其是德国的方法论体� 尤其是台湾取法德国的成功经验更是坚定了我国学者师从德国的信心。著名法学家王泽鉴在总结台湾对德国民法的继受时，提出的“实务的继受”阶段即是台湾法学本土化的重要阶段。在此阶段，台湾民法学界在立法继受和学说继受的基础上，更多地关注法在本土的适用，致力于建立“台湾化”的法教义学体系和法学方法论。輵訛輦在台湾形成本土法教义学体系的过程中，“德国学派”发挥了扛鼎的作用。台湾学者不仅引进、翻译了大量德国文献，他们所出版的系列民法体系书也都有着鲜明的德国血统。台湾的文献资料是大陆学者研究时的重要参考文献资料，甚至是大陆不少主流学者的法学“启蒙”读物。台湾的学说体系对大陆学者所产生的影响是不言而喻的，比如王泽鉴先生自德国引进的“请求权基础”理论至今仍影响着不少大陆学者的民法思维模式。因此，台湾经验为我国大陆民法学者指明着转型方向。进入21世纪以后，合同法论文中德国域外文献不断涌现，民法学界中的德国法“拥趸”犹如雨后春笋，“德国学派”也逐渐掌握了我国民法研究的话语权。大陆法系其他国家如日本、法国、意大利等国的民法学说也不断地被我国民法学者关注，但它们的功能更多地是对德国法的补白，并没有占据主流。随着整个民法学界中德国学派主流地位的确立，再加上日本学派、法国学派以及新近蔚然兴起的意大利学派与“拉丁法族”的“辅佐”，学者们正在不断形成对大陆法系的路径依赖。当然，合同法只是一个侧影，在我国整个民法学研究中，都存在着两大法系此消彼长的相互竞争，而在竞争过程中，学者们的路径依赖也在不断形成。
三、结语
路径依赖与本土民法学的培育诚然，适度的路径依赖对于缺乏民法传统的我国具有一定的积极作用，尤其是对于我国民法解释论提供了方法论上的启迪。然而，过度的路径依赖对于我国本土民法学的培育并无裨益。本土民法学的培育是建立在本土法教义学与本土解释论的形成的基础之上的。上文述及的我国自本世纪始开始孕育的教义学本土化充其量只是披着德国法“外衣”的教义学方法的引进，并没有从根源上摆脱对德国学派的依赖。本土法教义学之形成必须建立在自有的立法、判例和通说基础上，如果不能摆脱对继受源的路径依赖，本土法教义学的成长何从谈起？解释论是以法教义学的理论体� 我国目前的解释论路径亦过多地依赖于英美法系或者是大陆法系的文献资料，尚未形成自主的、具有本土意识的解释论路径。因而，民法论文中域外文献欣欣向荣的景象也许只是“看上去很美”的表面繁荣。这种表面上的繁荣究竟能够为我们的法学研究带来多大的好处？究竟能够为我国的法治建设事业带来多大的推进力？确实值得反思！实际上这种研究现状，直接延缓了我国本土法教义学的养成，也导致了我国当下法学研究问题意识的严重匮乏。长此以往，最终势必阻碍我国本土民法学的成长。当下，随着侵权责任法的独立成编，我国已经基本建立起了较为完备民事法律体系。此时，高歌猛进的立法论似乎也该歇歇了，中国的传统民法也走到了一个面临转型的十字路口。至于中国传统民法应该如何转型，这是一个很大的课题，但如何使我国本土民法学更快成长必然是其题中之义。
一、“民法学”课程开设的时间与学时安排
目前笔者所在的院系“民法学”课程安排在第一学年的上学期，与“宪法学”和“法理学”同时并进。从学生反映来看，学生学习起来倍感吃力，因为学生刚开始接触法学课程，对法学基本概念不知晓，可以说对法学课程还没入门，这样导致学生对“民法学”基本概念的理解和记忆非常困难。笔者认为，“民法学”课程应在第一学年下学期或第二学年开始安排学生学 从课时安排来看，在整个大学本科学习期间，最狭义的民法不包括婚姻法、继承法，也不包括合同法，一般最少需要100课时左右，而目前“民法学”开设的学时并未达到100课时，时间少，内容多，这也是影响学生熟练掌握民法知识的一个问题。笔者建议增加“民法学”学时，如果是安排1学期讲授，那么每周达到8学时，如果分2期学完，可以每周4学时。
二、“民法学”课程教材的选用
近年来，许多高校对民法课程的设置进行了改革，由过去的一门课程细化为多门课程，“婚姻家庭法”、“继承法”、“合同法分论”、“侵权行为法”、“人身权法”等都在相继单设。传统的“民法学”教材不论在体系上还是内容上，甚至是民法学精神的把握上都无法达到新的课程体系的要求，比如民法学教材中既有总论的内容，又有分论部门法的内容，而且由于过去“民法学”教学学时有限，这两部分内容都不够深入，流于表面，所以，这样的教材用于新课程体系，导致该讲的没讲明白，不该讲的讲了一堆，既浪费学时，又达不到教学效果。因此，编写能够适用于新课程体系的“民法学”教材刻不容缓。笔者认为，在教材的选用上，应当注意以下三个方面。
1.处理好教学与教材的关系
在“民法学”教学与教材的关系上，要避免两种倾向：一是完全依赖教材，不敢逾越，这样容易造成照本宣科，使学生没有学习积极性。二是完全抛开教材，只按照自己观点讲授，这样造成学生上课就拼命记笔记，教师与学生完全没有互动。正确的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教师应加强对教材的研究，了解不同教材的内容，注意讲授教材中的难点和重点，在教学过程中逐渐形成自己的教学体系，将自己的教学体系与教学内容有机融合起来。
2.立足于本校学生的实际
不同学校应分别采纳不同的教材，教师应根据本校学生的实际情况，根据自己对教学内容、教学体系的了解去选择教材。笔者认为，作为本科教学，不宜开设民法系列课，因此，一般不选择系列教材而应选择综合性教材。
3.充分考虑教材的内容
在选择教材时，应考虑教材的实践性；考虑教材的内容量，以够用为限而不是越多越好；考虑教材阐述的程度，不能太深奥；还要考虑教材的语言风格，尽量把复杂的内容用通俗语言阐述，用最简洁的语言阐述民法理论，应注意教材的可读性。
三、发挥师资的团体优势
笔者建议，可以根据学校的实际情况，建立起“民法学”学科组。学科组实行定期活动制，教师定期交流教学经验、分析教学中的问题、研究教学法、探讨教育教学观念的更新，这样可以解决教师各自为政、缺乏沟通的问题，提高教师对教学方式变化、教学手段变化、教学内容变化的认识，在教育教学观念上做到与时俱进。
四、教学内容和教学方法的改革
1.教学内容的改革
“民法学”课程内容丰富，实用性强，应不断改革教学内容。首先，教学内容应从学校实际出发，体现自己学校的特点。其次，教学内容应符合学生的实际情况，根据学生的需求、学生知识结构和理解能力的实际情况确定教什么，一般教师应当重点讲授基本概念、基本理论、基本制度。再次，教学内容应立足于民法理论前沿。教学促科研，科研促教学。在教学中，应注意将“民法学”研究的最新成果介绍给学生。由于我国立法步伐加快，法律更新和推新周期缩短，不断有新法律的颁布，在教学过程中注意将最新的立法动态和立法内容结合“民法学”课程的教学介绍给学生。对学术上有争议的问题，将不同的学术观点介绍给学生，启发学生的思维，扩大学生的视野和知识面。学生掌握了最新的法学研究成果，对参加研究生考试将发挥积极的作用。通过对最新立法内容的介绍，对学生参加司法资格考试也有重要意义。对不同学术观点的介绍，增加了学生对“民法学”学习的兴趣，提高了学生“民法学”的研究能力和毕业生的论文质量。最后，在考试方式上，可以增加更多的客观性试题和案例分析试题，以适应司法考试的需要。另外，除了一般的笔试方式，还可以增加口试方式，这样既能提高学生的书面表达能力，又可以采取笔试与撰写论文相结合的考试方式，这些考试方法的试行将解决学生的知识记忆与综合运用能力相脱节的问题，有力促进学生对民法知识综合运用能力的训练。
2.教学方法的改革
（1）教学手段多样化。在教学中，除了传统的教学手段外，可以引入各种现代教育手段，改变过去单一的教学模式，综合教学内容引入课堂讨论、案例分析等方法进行教学。即以案例作为需要讲授内容的基本材料，通过分析案例来阐述知识。这种方法提高了学生学习的积极性、主动性和互动性。在教学过程中，注意把声像资料反映的一些典型案例播放给学生，提高学生学习的兴趣和直观性。笔者在教学中适时播放《今日说法》、《律师视点》等声像资料，提高了学生的学习兴趣和教学的直观性、生动性。同时，还配合“民法学”课程的教学，制作电子课件，在教学过程中长期予以使用，取得了较好的教学效果。
（2）尝试建立本科导师制度。任课教师可以将本科学生分成小组，并积极联系司法界的民法专家共同担任小组的民法学习指导教师，这能使学生的民法学习获得更富有针对性的指导，也使学生受到诸多德高望重的老教师的做人、治学之风的熏陶。
五、实践教学的开展
通过各种实践教学方式的开展，改进教学方法，活跃学生气氛，加强学生对课堂教学的印象，提高学生学习兴趣，激发和培养学生独立思考、分析问题的能力。通过对司法实务的直观了解，巩固所学的理论知识。通过模拟法庭活动使学生巩固理论基础、熟悉和掌握司法程序、培养和提高学生的实践能力，提高学生对所学知识的综合运用能力、独立分析问题和解决问题能力以及语言表达能力。
1.课堂讨论由任课教师事先拟定讨论的题目，并提出具体的要求。提前向学生公布讨论题目，让学生做相关的准备。讨论以小组为单位进行，由各组推荐1～2名学生作主发言人。讨论结束，由教师对讨论情况进行点评及归纳总结。讨论稿课后收集，用以平时考核。2.播放音像资料在民法学总论和分论的教学过程中实施，在学习相关内容时由教师随堂播放。
3.法院旁听提前一周确定旁听的案件，并向学生介绍案情。旁听前向学生提出其间应关注的要点。学生对旁听的案件及过程作归纳总结。教师点评。旁听以班或年级为单位。
4.模拟法庭
教师结合教学进度选择合适案例，提前向学生公布。选择部分学生扮演案件中的不同角色，并对各自提出不同的要求。按照法律规定的诉讼程序进行法庭审理。组织其他学生参加旁听，旁听者作出书面归纳，任课教师进行评阅。教师进行点评。
六、“民法学”教学与司法考试
法学教育主要是职业性教育，司法考试是为了增强就业砝码，法学教育与司法考试并不矛盾，法学教学不能围绕司法考试转，但又不能无视司法考试，因此，在进行“民法学”教学时应注意协调好二者的关系。
1“.民法学”的教学内容尽量与司法考试相结合
（1）民法教材的内容尽量与司法考试相结合。在教材上可以选用尽量接近司法考试范围的教材；在课堂教学中也可以引用一些司法考试题，这样既能让学生了解考点，也能增强学生的实践能力。
（2）有针对性地开设司法考试辅导课。在开设方式上，可以利用业余时间开设也可以作为选修课以司法考试的单元来开设，当然，这两种开设方式也可以同时采纳。
2.注意提高教师的实务能力
可以选派教师到实务部门训练，时间为半年到1年，定期或不定期地聘请司法实务人员教授部分课程，这样对增强教师和学生的实践能力都有着重要作用，对提高学生司法考试过关率有着重要意义。在“民法学”教学中要重视司法考试，但不能把“民法学”教学完全变成司法考试的教学。
七、小结
在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况，公共利益是个不确定的概念，实际操作比较难。因此，我们有必要对公共利益的内涵加以探究，从而达成法律共同体的一些最基本的认识，以指导对公共利益的司法审查。
一、导论
在我国民事审判中，曾经出现过用公共利益原则判案的情况，如曾经的“包二奶”案，社会影响很大，人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款，让法有相对的伸缩空间，操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势，使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是，“公共利益”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的，因此，我们有必要探究公共利益的内涵，以指导涉及公共利益的司法审查。
二、对公共利益的追溯和理解
(一)关于“公共利益”的立法例
我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804年《法国民法典》。该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131条和第1133条规定：“原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因；基于不法原因的债，不发生任何效力。”此时，公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》,公序良俗的观� ”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”我国台湾地区民法典第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”《苏俄民法典》第49条规定：“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68条规定：“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”
（二）、关于公共利益的理论性认识及其评估
1、主观公共利益论和客观公共利益论
防止恣意决定公共利益的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的合法边界；另一种是从程序出发，以框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益概念的合法边界；按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。[1]
公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。[2]此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益性的客观判断标准。更令人不安的是，公共利益客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。因此，另辟蹊径，假定公共利益是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。
3公共利益的具体表述的两个不同方法
第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的《物权法（草案）》中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是，澄清公共利益的内在含义
民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意，或者人民的意志，政府行为的合法性来源于人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果，如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果，那么它就是合法的；反之就是不合法的。[3]
无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。
三、对公共利益加以司法审查的几点建议
各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则，但在实践中相当复杂，我们还有必要讲究一些寻求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的规则。
（一）、可以把公共利益进行一定范围内的分类。
一些典型的案例和国内外立法已经很好的确认了一些公共利益属性比较明显的情形，对于这些情形可以在我们的立法中进一步确认，并可以在此基础上可以探讨对公共利益在一定范围内加以分类从而以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来，确立对实务具有指导意义的典型案例，维护法律适用的统一。
在德国司法实践中，违反公序良俗原则的主要案例类型有四类[4]。我国学者史尚宽先生则认为，违反公序良俗原则的行为可分为五种类型[5]梁慧星先生认为违反公序良俗的行为可归纳为十种类型。[6]
（二）在具体个案中涉及到公共利益的认识的时候，应当先从个案中抽象出来看一般意义上公共利益，然后再回到个案中去。从个案本身看公共利益开始是只能有表面的一般人的心理层面的认识。这就有必要从个案中抽象出一般情况，来同我们以往对公共利益的理解加以比较确定，最后再回到具体的个案中，以指导具体的解决方法。
同时，我们注意到，在具体的个案中，我们对公共利益的理解应该打破传统的错误认识。传统上，这时候提到公共利益，就把他归入到很多人的范围中去，而具体的合同条款就属于合同几方的事情。但在实践当中，有些涉及到公共利益的事项，它所实际涉及的也只是一部分人的利益，并非与整个社会每个人的利益相关。而在某一个合同中，合同所涉及的可能只是很少数的人，但是，把合同放在社会领域去看，每一个人都有可能写出相似的条款。所以，每一个合同的背后都暗含着一群人。所以，我们可以在抽象上讲，公共利益是群体性的，个人利益是要服从整体利益的。但在具体的办案中，很多时候却要把实际的公共利益和实际的个人利益看做是一群人与一群人的较量，而不是一群人对几个人的较量。有了这种认识，就能够一定程度上预防假借公共利益，以所谓的多数人的利益来压制具体相对人的利益。
（三）公共利益不仅仅是个法律概念，有时候还被看作是个政治概念。所以有时候在评价公共利益的时候要注意一个政策导向的问题。
由于特殊的历史背景，国家政策、指令性计划在我国曾有法律的权威性。但是我国新的合同法却没有确定这种做法。按照“新法优于旧法”的原则，违反政策、指令性计划的合同并不当然无效。虽然他们在实践中发挥了很大的作用，但应该把他们也纳入公共利益这个框架中加以考量，避免某些人、部门打着国家政策、指令性计划之名，行谋取不法利益之实。
（四）在具体的个案中，公共利益是排除合意的。合同虽然从起初是合同各方之间权利义务的规定，但是这种合意超过合理的界限的时候，即使合同各� 因此，关于公共利益的认识是不能调解的，在问题的定性上，必须由裁判者给出明确的判断。
（五）公共利益是相对保守的。看一个事情是否符合公序良俗，一般应当基于就过去对这项公序良俗的共同性理解或者过去社会对这项公序良俗的一般心理认识。以个案来否定、打破既有的认识是有很大的风险的，所以也是必须慎重的。比如说，一个人定了个合同，把他的遗产赠与他的情妇。那么这个合同就是无效的。[7]
（六）公共利益的最终界定机关应该是法院。要正确处理行政机关的界定和法院之间界定的协调。鉴于目前司法机关受到地方政府很大影响的实际，有必要提高“公共利益”争议案件的审级，当事人一方是县级政府的，一审则由中院审理，以此照推，以切实维护公共利益不被滥用。
（七）公共利益不是经营性的利益，公共利益从其本身而言决不能是经营行为，不能追逐利润。否则， 公共利益注重福利性，而非获利性。注意到了这点，就能一定程度上警惕有些
参考文献：
[1]李累，《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，载《中山大学学报（社会科学版）》2002年第2期第42卷。
[2]陈新民，《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版。
[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，载《中国律师》2005年第8期。
[4][德]迪特尔•梅迪库斯，德国民法总论，邵建东译，北京：法律出版社，2000:519-5361。
[5]史尚宽，民法总论，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。 18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。 19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。 20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2009年版，第62～63页。 21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2009年版，第151～158页。 22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。 23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。 24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。 25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。 26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。 27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。 28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2009年版，第443页。 29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。 30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。 31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对此，我 这样的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。
民法法律论文范文【通用11篇】
“法与时转则治，治与世宜则有功。”针对疫情期间家长隔离在外、孩子在家无人照料等紧急情况，民法典进一步完善监护制度，为孩子们提供更多保障；住宅建设用地使用权期限届满怎么办？违反规定饲养动物、侵占通道等引发的纠纷，相关方如何担责……经济社会在不断发展，生活方式在不断变化，社会关系在不断调整，调节社会关系的民法也需要与时俱进。民法典 有关部门要加强民事立法相关工作，“要坚持问题导向，适应技术发展进步新需要，在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展”。
“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”民法典共1260条，全文逾10万字，大到产权制度，小到婚姻家庭，无不为人民而书写。而法律的生命在于实施，需要各方面共同努力，常抓不懈。民法典诞生就是充分尊重民意的过程，10次向社会公开征求意见，收到万人提出的102万条建议，因此，民法典的实施也要始终到群众中去。xxxxxx强调，“民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。”各级要广泛开展民法典普法工作，通过专题讲座、普法进社区、普法赶大集、在线答题等多种方式，线上线下相结合，引导群众养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，绘就全面依法治国的崭新画卷，推动“中国之治”进入更高境界。
近些年来，围绕司法民主化的命题，就如何改革人民陪审员制度、如何充分发挥人民陪审员作用，法学理论界争论纷呈，各派观点争锋相对，互不相让。然而法学家们学理上宏观而抽象的争论似乎并未对司法实务中微观而具体的实践带来多大的影响。司法实务界特别是法院系统，直面案多人少、各类矛盾尖锐突出的现实，本着实用主义的态度，在保障陪审员进行传统的庭审工作的同时，积极探索发挥陪审员作用的新领域如调解，并且取得了初步成绩。
笔者所在的苏南某基层人民法庭，位于经济开发的金三角地带，社会转型所带来的各类矛盾造成该庭案多人少的矛盾异常突出。在这种情况下，该法庭充分发挥陪审员的矛盾纠纷化解作用，让其充分参与诉讼调解，从而使一部分纠纷在陪审员的调解中得以化解。该种做法在很大程度上缓解了法庭的压力，同时亦使纠纷的解决更为彻底、更为平和。笔者认为，陪审员参与诉讼调解，对于司法实践而言是司法民主化进程中一种崭新的探索，其适应了现实形势的发展，且取得了一定的成效，值得进行理论研究。本文将以该基层人民法庭的这一探索为分析样本，对陪审员参与诉讼调解的理论可行性、实践操作性、制度构建启示等进行初步探索，以期抛砖引玉。
一、陪审员调解所能"承受之重"--陪审员调解机制之可行性审视
（一）越俎代庖抑或职责使然？
全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条规定："人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利。"《民事诉讼法》第85条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"，由此可以推断，陪审员在参审案件中享有调解的权力。另外，在我国的司法解释 中，有关于陪审员参与法庭调解方面的规定，确认了陪审员参与调解方面的规定，确认了陪审员参与调解的职权，因此，不管是法律还是司法解释，都赋予了陪审员参与案件调解的权力。
陪审制度和调解制度的价值定位是不一样的，前者是司法民主和司法公正，后者是秩序、效率和自由，但是，我们不应忽视的是调解制度独特的价值：实体公正。而司法自由本身就是司法民主的体现，司法公正包括程序公正和实体公正。在司法民主和司法公正这两种价值上，陪审制度和调解制度在一定程度上是一致的。另外，由于现代法治是以程序公正为理念，而陪审制度也是该理念的忠实执行者。尽管，程序公正是实体公正的前提和保障，但是，程序公正并不必然是实体公正。如美国"辛普森杀妻案"就是一个例子。使陪审制度成为众矢之的；另一方面，陪审制度基于程序公正追求而设立的陪审员遴选、有因无因回避、评议裁决等诉讼程序的复杂性，便得司法效率大打折扣。这也是陪审制度备受争议的一个原因。而调解制度所独有的司法效率和实体公正的价值追求恰好弥补了陪审制度的上述两个缺陷，因此，我们可以得出结论：源自西方的陪审员制度与具有"东方色彩"的中国调解制度并不冲突，并且可以相互融合 。
从上可知，我国的法律和司法解释都赋予了陪审员参与案件调解的权利和义务，可见陪审员参与案件调解并非越俎代庖，而是职责使然。
（二）折损效率抑或事半功倍？
调解是一项细致的工作，需要花费很多时间去做双方当事人的工作，有时花费在案件调解上的时间和成本比案件判决的时间和成本要多，因此，在法院受理的案件呈现"井喷"式增长，我国的司法机关面临着空前的审判工作压力的情况下，案件承办人员往往会选择判决这一更为省时的方式来办理案件。
然而，在现实生活中，许多人由于对法律的无知或者出于个人感情、利益等方面出发，不相信法院和法官，对于法院依法作出的裁判产生对立情绪，进而怀疑判决的公正性和法官的清白。由于矛盾未能得到彻底的解决，上诉、上访的现象接踵而至，法院及其他机关反而需要花费更多的人力、财力、物力来解决上述问题。
由于陪审员是由民众选举产生的，代表民众利益，容易得到当事人的信任，可以消除当事人的疑虑，因此，人民陪审员有较好的群众基础，让其来参与案件调解可以中和一些民众对于法院的指责和误解，同时也可以使案件以调解的方式结案，力求照顾到双方当事人的利益和要求，使矛盾纠纷一次性解决，减少上诉与上访。
由上可知，陪审员参与调解，确实需要一定的时间成本。然而慢工出细活，通过细致入微的思想开导而使矛盾、情绪得以平缓化、疏解化，在此基础上达成的调解在某种程度上使矛盾纠纷得到一次性解决，极大地减少了社会不稳定的因素，从长远来看应是事半功倍的做法。
（三）"花架子"抑或"真把式"？
1、陪审员参与调解有利于与法官形成专业知识互补
我国司法改革的目标之一是法官职业化，对此，国家已采取了切实有效的措施，如设立全国统一司法考试，公检法系统在人事上实行"凡进必考"等，由于准入门槛提高，一些非法律专业人才很难进入法院，法院因法官来源渠道的单一而失去拥有不同专业人才的优势。陪审制度可以充分利用社会上丰富的人才资源，吸取各行各业的专家参与调解、审理此类案件，从而有效弥补法官知识结构单一的缺陷。由于专业知识的互补，使案件无论在调解还是审判方面更具有公平性、合理性。由陪审员参与调解还可以解决因案件事实不清，当事人举证不能等所造成的无法进行实体裁判的问题。
2、陪审员参与调解有利于减轻法院的工作压力
随着社会的不断发展，新情况、新问题层出不穷，社会纠纷的种类、范围和数量远远超出了人民法院审判能力所及的范围，法院受理的案件呈现"井喷"式增长，我国的司法机关面临着空前的审判工作压力；另一方面，由于受编制的制约，法院审判人员明显偏少，审理案件的压力骤然加大，很多地方的法院已不堪重负。而调解又是一项很费时的工作，案件承办法官往往没有更多的时间和精力多每一个案件进行细致的调解。在这种情况下，可以充分发挥人民陪审员的优势，让其广泛地从事调解工作，使部分案件在其调解中结案，进而缓解法院的工作压力。
从司法实践的结果来看，陪审员参与调解有助于消除当事人对法院与对法官的猜疑与不满情绪，相当程度上提高了案件的调解率，从而减轻了法院的工作压力，不是"花架子"而是有助于纠纷妥善解决的"真把式"。
二、应然之理与实然之态的巨大落差――陪审员
调解机制之现状分析
（一）陪审员素质之现状分析
人民陪审制度是在实践中不断摸索和完善的，陪审员调解制度也是如此，无论在制度上还是在实践中，均不可避免地会存在这样或那样的问题。
1、陪审员的代表性不足，精英化倾向明显
从相关法律对人民陪审员的选任资格和选任方式的规定上来看，陪审员并非完全来自民众，而是倾向于精英化。《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）第4条对陪审员的大专学历要求将大部分公民拒之门外，因为"一般"的公民并不具备大专以下学历。在实际操作中对陪审员的素质要求都比较高。这些举措似乎寄托着立法者和司法者对陪审员的良好期望，希望这些"精英"能更好地发挥陪审员的作用；但是，这些"精英"很明显只能是少数人，不能代表普通群众。
2、陪审员欠缺法律专业知识
对于法院受理的案件，无论是通过庭审来审判案件还是调解案件，都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施，因此，成为一名合格的法官，必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少，加上法院虽对陪审员组织培训，但培训效果不佳；再加上按照《决定》，陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式，陪审员很难达到相当的法律知识水平。
因此，从目前的现状来看，陪审员的文化素质要求较高，代表性不强，但是其法律水平并不高。而调解工作需要陪审员更贴近基层人民群众的生活，更了解人民的诉求，同时调解工作也需要具有一定的法律知识，因此从目前陪审员的现状来看，其参与调解还有很多地方需要改进。
（二）陪审员参与调解之现实模式分析
1、陪审员调解模式单一，效果不佳
陪审员调解依调解时间的不同分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。由于陪审员通常是兼职，陪审时间不多，因此法院通知陪审员审理案件的时间里就是开庭审理的时间，这样就导致陪审员调解集中在庭中调解阶段，即开庭审理阶段。庭前调解和庭后调解很少被采用。而在开庭审理阶段，主要靠事实、证据和法律说话，当事人双方容易撕破脸皮，不再顾忌脸面和情理，特别是婚姻家庭纠纷和邻里纠纷，加剧了矛盾激化，从而导致在庭审阶段的调解更多的是象征性的，调解效果不佳。
2、陪审案件范围过窄，且陪审案件通常不易调解
依照《决定》第2条规定，从诉讼程序看，陪审员调解仅适用于第一审普通程序。从案件类型看，适用陪审员调解的案件主要有两类：一类是社会影响较大的案件，一类是当事人申请陪审员参审的案件。前一类主要是涉及群体性利益、涉案人数多、民众比较关注的案件，因此一般很难进行调解；而后一类案件，在司法实践中，并未受到司法机关的重视。
3、陪审员的本职工作与调解工作之间存在冲突
陪审员一般都是兼职的，而拥有较高学历和较强工作能力的陪审员的本职工作是比较重要的，他们很少有更多的精力和时间用于其他方面，所以，陪审员参与陪审的时间较少。而诉讼调解具有反复性、耗时性和无固定性的特点，从而使陪审员的本职工作与调解工作更不可避免地产生一定的冲突。
4、陪审员的积极性不高
市场经济的冲击促使人们价值观发生变化，陪审员通常是兼职的，从而导致陪审工作与本职工作之间产生一定冲突；同时，陪审报酬也存在问题，加之全国各地的经济发展水平不相同，经济落后地区的基层法院很难保证陪审补助的发放，而经济较发达地区的基层法院所发放的补助也相对不高，陪审员又不愿意参调参审。
三、现实与理想的艰难回归――陪审员调解机制之必然之势
（一）调解机制下陪审员必经之"华丽转身"
1、"转身"之一－－主体的分化：从"一枝独秀"到"两分天下"
从我国目前陪审员队伍的构成来看，精英化倾向很明显，他们往往是有较高文化程度、较高的社会地位或者在业内取得突出成绩的人。这些"精英"很明显只能是少数人，不能代表普通群众，从而不利于其深入基层群众开展诉讼调解工作。因此，陪审员的主体构成应从"精英"的"一枝独秀"向"普通民众"和"精英民众"的"两分天下"转变。
正如前任最高人民法院院长肖扬所言，"人民陪审员不是职业的法官，要注意保持人民陪审员的特色和优势，不能一味要求人民陪审员像法官那样，具有多么高的法律知识和审判水平，否则就会与实行人民陪审员制度的初衷背道而驰"。人民陪审员的特色和优势在哪里？在于具有所从事领域的丰富专业知识和调解能力。如果没有，人民陪审员如何能够帮助法官查清案件事实和理解构成要件事实从而准确适用法律？如果没有，又怎么能在庭审中对当事人进行晓之以理动之以情的调解，使当事人息讼服判？因此，人民陪审员的任职资格不能笼统规定一般具有大专学历，不能唯学历论，学历和专业知识和专业经验与技能没有必然联系。某一领域的高级技师的专业知识、经验和技能未必比具有大专以上学历的人差。应该将一般具有大专学历的规定改为"必须具有与争议相关领域的专业知识和经历。"人民陪审员的培训内容方面要加上调解课程。
2、 "转身"之二――角色的互换：从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"
长期以来，社会公众对陪审员制度在现实生活中的作用持否定态度。陪审员制度被认为"形同虚设，成为装潢司法门面的摆设"。陪审员被认为"陪而不审"、"审而不议"、"议而不判"。究其原因，一方面，是现行陪审制度的弊端使然；另一方面，是社会公众对此所产生的错误认识。因为陪审员的主要作用体现在不为外人知晓的合议庭评议阶段。如果陪审员能够广泛地从事调解工作，则能够使陪审员近距离、长时间地接触当事人，充分感受到陪审员的作用，从而改变过去公众对陪审员制度和陪审员的不恰当看法，有助于减少陪审员制度和陪审员在公众心目中的负面形象。同时，陪审员可以充分利用其贴近群众更能被群众信任的优势，在调解工作中发挥积极作用，从而实现从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"的转变。
（二）陪审员参与诉讼调解之制度建构
1、适用范围
陪审员参与诉讼调解主要适应于婚姻、家庭、赡养、邻里、劳动争议、人身损害赔偿、民间借等纠纷。同时笔者建议，将陪审员"参审参调"的案件适用范围从适用普通程序审理的案件扩大到适用简易程度审理的案件。
2、参与时间
陪审员参与诉讼调解的时间包括庭前、庭中、庭后。特别在庭前调解阶段，因案件尚未正式开庭，当事人可能还会顾及情面，容易开展调解工作，便于协商解决纠纷，促成案件调解结案，因此要高度重视陪审员庭前参与调解。
3、因案选人
在选择陪审员时应进行科学的遴选，针对不同案件的类型，同时根据陪审员的职业、特长等进行分类选择，以便提高调解效果。比如，对于某些农村邻里纠纷案件，就可以邀请农村基层干部或乡里德高望重的人来担任陪审员参与调解。
坚持"因案选人"原则，对群体性纠纷等六类不同特点的案件选用不同类型的陪审员参与调解与审理。一、群体性纠纷案件。针对群体性纠纷影响面广，处理稍一不慎便可能破坏社会稳定的事件，积极选用有一定群众基础、办事公道的陪审员参与案件调解，充分发挥其"稳定器"作用，妥善化解案件审理过程中各种可能发生的突发事件，确保顺利结案。二、当事人矛盾易激化案件。针对涉家庭、婚姻、邻里纠纷、损害赔偿等案件当事人矛盾容易激化的特点，尽量选用来自当地的陪审员参与调解，充分发挥其在当地群众中的威望及其熟悉乡土人情的优势。三、调解受阻的案件。在调解某些受到 党政机关不当干涉和相关部门不积极协助甚至拒绝配合的案件时，应选用具有人大代表、政协委员等特殊身份的陪审员参与调解，以其特殊身份监督当事人，对有关部门或个人造成一定的心理压力，促使其主动协助法院调解工作的开展。四、涉专业技术类案件。针对医患纠纷、建筑工程质量纠纷等调解"骨头案"专业技术性较强的实际，选用具有相关专业技术背景的陪审员参与调解，使调解方案更具科学性、可操作性。五、怀疑审理不公类案件。对当事人怀疑法院审理是否公正甚至有强烈抵触、对抗情绪的案件，主动向当事人提示可申请陪审员陪审与调解，并在陪审员名录中挑选自己信得过的陪审员，消除其对法院的疑虑和不必要的误解。
4、法官的指导
对于法院受理的案件，无论是通过庭审来审判案件还是调解案件，都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施，因此，成为一名合格的法官，必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少，加上法院虽对陪审员组织培训，但培训效果不佳；再加上按照《决定》，陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式，陪审员很难达到相当的法律知识水平。
鉴于审判工作的专业性和法律法规的庞杂性，作为具体实施陪审制度的人民法院应该对陪审员肩负着更大的责任。除了定期组织集中培训外，还应该通过开展典型案例分析、组织观摩庭审等方式，帮助陪审员分析案件，熟悉调解工作，逐渐适应从陪审员到调解员的角色过渡，提高参与协调解决纠纷的能力。
由上可知，由于陪审员专业知识的限制性，其对于法律知识不一定很精通，因此，在案件调解过程中，法官应视情况给予适当的指导。
结语
论文关键词：基本原则司法实践衡平性行为规范
论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应� 民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。
民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应� 这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：
1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可 台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可
2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。
二、民法基本原则的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫。圣。杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性
大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
民法的基本原则由于其模糊性和衡平性，而赋予了法官以自由裁量权和衡平权，法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策，进行创造性的司法活动。同时，这种自由裁量是在法律规定的空间中进行，极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范，根据基本原则实施的自由裁量，是在成文法的制度体制下进行的，它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点，是调和两大法系矛盾的伟大创造。
因此，对于法官的自由裁量权必须加以合理的利用，在充分发挥法官在个案中的创造性的同时也要注意对法官滥权的防止。首先，对法官的自由裁量权要加以一个范围，在民法有具体规定时，法官不得利用自由裁量抛弃具体规范而径采基本原则。对于同一事项，一般民法规范和基本原则都作出规定时，优先适用民法的一般规范。其次，是对行使自由裁量权的法官的要求。行使自由裁量权的基础是要有一支高素质的法官队伍，提高法官的业务素质，思维能力，道德认识水平十分的必要。
一
本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。
实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。[1]
作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。
二
自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。
三
藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系（律、令、格、式）的主体和代表，国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。
为什么出现这种现象？要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实，对这样的历史文化之谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但中国的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解它的特殊性，即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。
与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看，与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动凡16次，律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世因之，虽小有损益，不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来，因此，虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看，有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，说明这一时期已适用习惯。
“安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多，是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的，属于特别法范畴，但由于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律 民事调整也出现很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化，概括地说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期，后期是国家成文法制度建设停滞，特别法、礼和习惯的上升时期。
国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然，均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在，赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期，朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降，同时也反映出特别干预的加深，尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。
唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律令予以明确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属于私法，国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会，理论上天下一家、家国相通，官方自� 所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。
唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是，调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处，这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性授权规范。与此相适应，民事调整方法一般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看，唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为，一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异，这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12]
礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说，有材料表明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理想是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务，也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后，由于社会的变迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制，但唐廷宁愿在事实上与初唐相异，表面上仍不放弃原有的理想，以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配作用。很难想象，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的理论与制度，对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。
礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看，礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击，[15]但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。
礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是等差，转化为社会主流的意识形态礼教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥夺和限制，在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。
四
精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。
唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。
成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。
依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制，唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依私契，官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。
唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相� 这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化，但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达，依现代解释，显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识，主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，其直接受身份影响甚于受财产影响，更何况在礼教等级的唐代，这种情况远非现代民法原理所能化解，因此，调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。
五
沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，我们还能看到什么呢？这是我一直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，[19]经济法大体可归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次探险，未尝不可。藉此，我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。
这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说：
凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。
合是合成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在古代中国人看来，阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律是阴。结论自然是，代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体，私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。
西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中，这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到，这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。
六
唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时，经济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具，包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有，经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的弊端。
第二个方面的启发是，对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方，政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想，也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，经济基础决定上层建筑，政� 西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向，由传统转入西方主导下的近代。时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用，无视和否定 但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。
可能会有争议的另一个启发是，法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追求？不放弃这样的理想，就要赋予人� 毫无疑问，我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律中“平准”的理念，民事行为中的放任与不放任，财产继承中“诸子平分”的原则等，都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。
注释：
[1]［美］张光直著：《考古学专题六讲》，北京：文物出版社1986年版，第13～14页。
[2]参见苏力：“‘法’的故事”，载《读书》，1998年7期，第30～31页。
[3]［德］K·茨威格特等著：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第56页。
[4]罗马法曾达到高度的制度化和法典化，但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面，习惯化色彩很浓厚，制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形，详见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2002年版。
[5]传统中国文明曾经高度发达，但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟（JosephNeedham，1900～1995）终身求解的课题，谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是对这一问题的求解。
[6]唐朝（公元618～907年）存续289年，历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况，一般可分为两个时期，大抵以“安史之乱”为界，即武德元年（公元618年）至天宝末年（公元755年）的130余年为前期，其后150年为后期。同时，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的说法，一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。
[7]日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上，经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂，该书中译本1989年由长春出版社出版；1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。
[8]参见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144页。
[9]《新唐书·礼乐志》。
[10]该书广搜各类契约文书，特别是出土的敦煌吐鲁番文书，具有极高的文献和学术价值，由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。
[11]参见前注〔8〕揭，第144～145页。
[12]有关这一问题的讨论，详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社2006年版，第104～108页。
[13]《唐律疏议·名例》“序”。
[14]参见拙著：《唐代经济民事法律述论》，法律出版社2002年版，第一部分。
[15]唐代前期社会主流意识形态是礼教，但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼，有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响，不太受礼教的约束。（详见傅乐成著：《汉唐史论集》，台北：台湾联经出版事业公司1977年版，第117～142页）
[16]详见前注〔14〕揭，第二部分。
[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遗》，长春：长春出版社1989年版，第789页。
[18]参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263页。
[19]公法、私法的分类标准颇不一致。依徐国栋教授的概括，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。（参见彭万林主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第31页）